Discurso en Foro Judicial Internacional “Nuevas Propuestas para la Prevención y Sanción del Genocidio” en Paraguay - Dr. Víctor Núñez
Salón Auditorio del Palacio de Justicia
Martes, 18 de marzo de 2014
Asunción, Paraguay
Profesor Dr. Víctor Núñez
Ministro de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay
“Delito de genocidio, criterio jurídico.”
Muy buenas tardes, señor profesor Dr. William Soto, Embajador Mundial de Activistas por la Paz; señor Procurador General de Colombia; señores integrantes de la mesa, señoras, señores, estimados compañeros de trabajo.
En primer lugar quiero manifestar mi complacencia por poder compartir con ustedes un momento de reflexión sobre temas de suma importancia para la Humanidad toda, para la persona humana, para la dignidad humana; porque estamos hablando en este momento de un delito de lesa humanidad, cuya comisión hiere no solamente a una persona, a un grupo, a una nación, sino a toda la Humanidad.
Quiero agradecer en forma muy especial a la Embajada Mundial de Activistas por la Paz y a su organizador, Coordinador, el Lic. William Paras, por la gentil invitación de participar en este Foro tan importante, que se refiere al aspecto jurídico del genocidio, tanto del punto de vista internacional como lo que concierne a la legislación nacional de nuestro país.
El genocidio se inserta en lo que se ha dado en llamar el Derecho Penal Internacional, el cual nace con la intención de castigar los crímenes de guerra ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial, y para prevenir que se cometan nuevamente delitos tan graves como los cometidos en dicha conflagración mundial.
Desde un punto de vista internacional, el genocidio viene regulado básicamente por la “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” de 1948, y aprobada en el Paraguay por Ley N° 1748 del 2001; y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, entrada en vigor en el 2002, ratificado por Ley nacional N° 1663 del 17 de abril del 2001. Sin olvidar a la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.”
Tanto la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, recogen una idéntica definición al señalar que se entenderá por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, ético, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza, de niños del grupo a otro grupo.
Las personas acusadas de genocidio serán juzgadas —de acuerdo con el Artículo VI de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio— en un tribunal competente del territorio donde se cometió el delito. No obstante, ha surgido paralelamente un derecho consuetudinario por el que los tribunales de cualquier Estado podrían juzgar casos de genocidio, aunque fueran cometidos por no nacionales y fuera de su territorio.
También la Corte Penal Internacional puede reconocer este delito siempre y cuando sea competente por haberse reconocido su jurisdicción.
La Corte Penal Internacional es un tribunal internacional permanente, con sede en La Haya, creado por un instrumento denominado Estatuto de Roma.
La Convención afirma que es irrelevante que el acusado (sujeto activo) sea gobernante, funcionario o particular, y declara que a efectos de extradición no se considerará al genocidio como delito político (es un delito común).
El genocidio es una especie del género: crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad; y su imprescriptibilidad se encuentra regulada por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, del 26 de noviembre de 1968.
Genocidio físico y genocidio biológico. En lo relativo a los actos materiales o atentados concretos que deben constituir genocidio, la Corte Penal Internacional, al igual que la Convención y que los Estatutos de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de numeración limitativa, con objeto de impedir interpretaciones extensivas.
Así, representan genocidio físico los siguientes actos:
a) Matanza de miembros del grupo como tal, nación, étnico, racial o religioso;
b) La lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.
El genocidio biológico se refiere al impedimento de nacimientos en el seno de un grupo y/o traslado por la fuerza, de niños de un grupo a otro.
La matanza de miembros del grupo (inciso (a)) como un medio por el cual se comete el delito de genocidio, parece excluir, según algunos, la muerte de uno solo de los integrantes del grupo, pues asesinato no puede ser equivalente a matanza.
Otra cosa es cuando el asesinato, por ejemplo, de una persona perteneciente a un país o a un grupo étnico, es parte de un plan tendiente a destruir parcial o totalmente al grupo humano racial o religioso al que pertenece, pues aquí sí se tipificaría como genocidio.
En cuanto a las lesiones físicas (Artículo II, inciso (b)), se acordó no admitir más que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del grupo.
La lesión grave a la integridad física de los miembros de un grupo, comprende también la integridad mental, pero se quiso que quedara explícito para evitar todo tipo de ambigüedad o de interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aparejar su destrucción física, total o parcial (Artículo II, inciso (c)), constituye éste, como dice Blanc Altemir: “un corolario de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas; o exponiéndolos a temperaturas extremas, o privándoles de los recursos indispensables para la supervivencia.”
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo y el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro (Artículo II, inciso (d)), forman éstas el llamado genocidio biológico. Son medios indirectos pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo como tal. En el fondo hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilización o prácticas abortivas sistemáticas, y el traslado forzoso de los niños a otros lugares inmediatamente después de su nacimiento.
El llamado genocidio cultural: destrucción del lenguaje, su cultura, tradiciones o religión de miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, fue excluido de la “Convención de Genocidio.” A este punto se refiere la propuesta que acaba de formular el profesor William Soto, en el sentido de modificar la Convención y el Código Penal Internacional, a los efectos de introducir este tipo de delitos que no contempla esos instrumentos internacionales, pero que en gran medida sí contempla nuestro Código, como más adelante vamos a ver.
Elementos del tipo penal en estudio. Los Elementos del tipo del delito de genocidio, son la intención o dolo, el concepto de grupo y su lesión. El móvil, el cual puede ser de carácter político, económico, xenófobo o la simple venganza, es irrelevante para la existencia del genocidio. Si los móviles se incluían en el tipo penal de genocidio, después podría alegarse como defensa un móvil distinto del que se acusa; debido a eso se omite el móvil dentro de Elementos del tipo penal de genocidio.
Por otra parte, para la consumación del delito de genocidio, no es necesaria la efectiva destrucción del grupo protegido como tal (nacional, racial, étnico y religioso), basta la intención de destruir a dicho grupo. Lo que se protege con el tipo penal es la existencia de ciertos grupos como tales (nacional, étnico, racial o religioso). Se considera que protegiendo a estos grupos se está protegiendo de alguna manera a la humanidad.
Por lo tanto, el titular del bien jurídico es el grupo protegido como tal, como colectividad, y cada uno de los miembros está protegido por su identidad con el grupo. Bastaría una sola muerte con la intención de destruir a un grupo para que el delito de genocidio quede consumado. Sin embargo, es necesaria la existencia de un plan dirigido a este exterminio, físico o biológico, de los grupos protegidos, debido a que el genocidio es un delito intencional.
Tampoco se debe identificar el genocidio, en sentido jurídico penal, con una masacre o la eliminación de un gran número de personas; ya que en la medida que esas conductas no estén encaminadas a eliminar un grupo con determinadas características nacionales, raciales, religiosas o étnicas, se tratará de conductas que causan gran alarma social pero que desde el punto de vista del Código Penal están clasificadas dentro de los delitos que protegen bienes jurídicos individuales: homicidios, asesinatos, abortos, etc.
En este sentido, un Estado o una organización criminal que se dedique a eliminar un sector de la población, no es un Estado u organización genocida en sentido jurídico penal, en la medida en que entre sus objetivos no se encuentre la destrucción de uno de los grupos relevantes, a efectos del delito de genocidio. El aspecto cuantitativo resulta dogmáticamente intrascendente a los efectos de caracterización de un hecho como un hecho típico de genocidio.
El genocidio no es un mero crimen sobre masas o una violación masiva o sistemática de Derechos Humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio.
Con relación al concepto de grupo, digamos que los actos de genocidio pueden ser cometidos con la intención de destruir parcialmente al grupo como tal; la intención puede buscar la destrucción de un subgrupo.
Alicia Gil Gil cita el Código Penal Federal de los Estados Unidos, el cual versa sobre la destrucción total o en parte sustancial de un grupo protegido como tal. Algunos consideran que el grupo protegido, bien jurídico protegido, la existencia de ciertos grupos como tales, se define por su estabilidad; lo que implica el hecho de haber excluido a los grupos políticos, efímeros, de los grupos protegidos por la Convención de Genocidio. El asesinato de disidentes u opositores a un régimen, no entraría dentro del tipo penal de genocidio, debido a la ausencia del Elemento subjetivo: la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Para la autora Gil Gil, no es necesario actualizar el delito de genocidio en el sentido de incluir a los grupos políticos como grupos protegidos por este tipo penal, en virtud de que los mismos estarían protegidos por el tipo penal de crímenes contra la humanidad. (Siguiendo la Convención; pero hemos escuchado la propuesta del Dr. Soto en ese sentido).
Son cuatro los grupos protegidos por la Convención de Genocidio: nacional, racial, étnico y religioso. A juicio de William Schabas, dichos grupos deben verse como una totalidad, para efectos de determinar si estamos frente a un delito de genocidio o no. No es tan fácil aplicar la enumeración de los cuatro grupos protegidos; esto puede ilustrarse (señala Schabas), mediante el caso de genocidio en Ruanda, ya que las diferencias genómicas entre tutsis y hutus, no son siempre visibles en todos; hablan el mismo idioma, practican la misma religión, y esencialmente comparten la misma cultura; tanto que los colonizadores belgas establecieron cartas de identidad para diferenciarlos. Lo que delataba a los tutsis era la carta de identidad.
En el caso de Kayishema and Ruzindana del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, se siguió un criterio subjetivo para determinar los grupos protegidos en el tipo penal de genocidio, estableciendo que la identidad del grupo podría ser establecida por otros, incluyendo los perpetradores.
Vamos a pasar a la modalidad de participación, para entrar en la regulación nacional.
¿Qué tenemos nosotros previsto en nuestro Derecho positivo en relación al genocidio (rápidamente)? Desde el punto de vista nacional, cada Estado, tomando en cuenta el principio de complementariedad, deberá trasponer la tipificación del delito a su propio ordenamiento penal —de acuerdo a lo que establece la Convención— y establecer las penas a aplicar para cada uno de los comportamientos sancionados.
Tenemos ejemplos de disposiciones positivas en cada país, pero a nosotros nos interesa (para no alagar demasiado mi exposición) hablar del marco jurídico paraguayo.
¿Qué tenemos establecido en la Constitución Nacional de 1992? Desde el punto de vista del Derecho, la Constitución Nacional confiere significación al bien jurídico: dignidad humana. Ustedes van a encontrar este concepto ya en el preámbulo de la Constitución, en el Artículo 1° de la Constitución, y en muchos otros artículos que habla de la prevalencia de la dignidad humana.
Por un lado se trata de un principio constitucional, el cual tiene especial importancia para la tarea de interpretación constitucional. Esto se desprende del hecho de ser formulado en la Carta Magna junto a los otros principios constitucionales. Al mismo tiempo, sin embargo, se trata de un derecho fundamental, a partir del cual se derivan derechos subjetivos del individuo, exigibles judicialmente. En este sentido, el Artículo 33 garantiza el derecho a la protección de la dignidad de las personas.
La relación entre dignidad humana y orden constitucional, influye asimismo sobre la cuestión de carácter jurídico de los derechos fundamentales. Como punto de partida se encuentra la concepción, según la cual la dignidad de personas no es conferida por la Constitución, sino simplemente reconocida por esta; porque es un derecho natural, inherente a la misma persona, simplemente es reconocida por la Constitución.
Lo mismo vale para los otros derechos fundamentales, por ejemplo el Artículo 4°, inherentes a la persona humana. En ese sentido los derechos fundamentales son entendidos como derechos pre-existentes al Estado y, por tanto, como derechos naturales. Este enfoque se encuentra ciertamente ya en la Constitución de 1967.
Así, por ejemplo, el Artículo 45 de la actual Carga Magna fue tomado de la de 1967, el cual establece que los derechos y garantías fundamentales contenidos en la Constitución, no excluyen otros derechos inherentes a la persona humana; aun cuando estos no estuvieran expresamente consignados en la Constitución. O sea que no existe una lista, una enumeración taxativa en la Constitución, de cuáles son los Derechos Humanos. Existen otros derechos naturales, inherentes a la persona humana; aunque no estén contemplados en la Constitución, tienen que ser reconocidos y respetados.
Con su inclusión en el texto constitucional, sin embargo, se procede a la positivización de los derechos naturales; es decir, ellos pasan a pertenecer al conjunto de derechos constitucionales positivos objetivos, y adquieren así una vigencia efectiva, ya que recién a través de la Constitución se les confiere efectos vinculantes para los poderes estatales.
En este sentido, la segunda parte del Artículo 45, establece que “la falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía.”
El carácter vinculante de las normas relativas a los derechos fundamentales, se desprende, además, de la jerarquía de las normas establecidas en el orden constitucional. Así, el artículo introductorio de la parte relativa a la organización del Estado, el Artículo 137, consigna que la Constitución representa la ley suprema de la República. “Ésta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de menor jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación mencionado”.
Además, la vinculación de los derechos fundamentales por parte de los tres poderes estatales, queda asegurada a través de la obligación de todos los órganos del Estado, de cumplir la Constitución: Legislativa, Artículo 202, numeral 1; Ejecutivo, Artículo 238, numeral 2; Judicial, Artículo 247.
La creación de la Sala Constitucional, asimismo contribuye a la implementación judicial de las normas referidas a los derechos fundamentales.
A partir de la reformulación del capítulo dedicado a los derechos individuales en la anterior Constitución, resultan tres nuevos capítulos en la Constitución de 1992, a saber: de la vida y el ambiente, la libertad, y de la igualdad.
En relación al derecho a la vida y a la integridad corporal, que se encontraban ya en la Constitución de 1967, Artículo 50, fueron incorporados a la nueva Constitución de manera modificada. La nueva formulación se realiza en el artículo introductorio en la parte dedicada a los derechos fundamentales (que es el Artículo 4°), donde son establecidos tanto el derecho como su alcance. “El derecho a la vida es inherente a la persona,” dice ese artículo, “inherente a la persona humana. Se garantiza su protección en general desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona será protegida por el Estado, en su integridad física y psíquica.”
Además, la Constitución dedica al derecho a la vida otros dos artículos, los cuales, junto a la mencionada abolición de la pena de muerte, constituyen novedades en el área de la protección de la vida. Se trata de la prohibición expresa de determinados ataques a la vida humana, por un lado; y por otro, de la determinación de una obligación estatal en relación con la calidad de vida.
Entre las prohibiciones de las agresiones contra la vida, el Artículo 5° establece: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.” Además, “el genocidio y la tortura, así como la desaparición forzosa de personas, el secuestro y homicidio por razones políticas, son imprescriptibles.”
En general, la reformulación del derecho a la vida, así como la incorporación de la prohibición de ataques a la integridad física de las personas, en la Constitución del 92, pueden explicarse como una reacción a las violaciones sistemáticas de Derechos Humanos llevadas a cabo en un régimen autoritario, que al momento de la elaboración de la Constitución del 92 acababa de finalizar hacía menos de cuatro años.
En el Código Penal del Paraguay, vinculado a la materia en estudio, en la parte general del Código Penal encontramos disposiciones normativas relativas a la territorialidad, contenida en el Artículo 6; el Artículo 7, relativo a la protección de intereses del Estado; y el Artículo 8 establece el principio de jurisdicción universal, modificado por el Artículo 1 de la Ley 3440 del 2008, que puntualmente dispone:
Hechos realizados en el extranjero contra bienes jurídicos con protección universal:
1° La ley penal paraguaya se aplicará también a los siguientes hechos realizados en el extranjero: (Y en el punto 6°, dice) genocidio previsto en el artículo 319.
2° La ley penal paraguaya se aplicará sólo cuando el autor o partícipe haya ingresado al territorio nacional.
3° Queda excluida la punición en virtud de la ley penal paraguaya, cuando un tribunal extranjero:
1. haya absuelto al autor o partícipe por sentencia firme; o
2. haya condenado al autor o partícipe a una pena o medida privativa de libertad, y la condena haya sido ejecutada, prescrita o indultada.
El Artículo 9, modificado por el Artículo 1 de la Ley 3440, enumera otros hechos realizados en el extranjero, a los cuales se aplicará la ley paraguaya, basado en el criterio de la nacionalidad-sujeto y siempre que se den los extremos dispuestos en la norma al disponer otros hechos realizados en el extranjero.
1°.- Se aplicará la Ley penal paraguaya a los demás hechos realizados en el extranjero sólo cuando:
1. en el lugar de su realización, el hecho se halle penalmente sancionado; y,
2. el autor o partícipe, al tiempo de la realización del hecho,
a) haya tenido nacionalidad paraguaya o la hubiera adquirido después de la
realización del mismo; o
b) careciendo de nacionalidad, se encontrara en el territorio nacional y su extradición hubiera sido rechazada, a pesar de que ella, en virtud de la naturaleza del hecho, hubiera sido legalmente admisible.
Lo dispuesto en este inciso se aplicará también cuando en el lugar de la realización del hecho no exista poder punitivo.
2°.- Se aplicará también a este respecto lo dispuesto en el artículo 6°, inciso
3°.- La sanción no podrá ser mayor que la prevista en la legislación vigente en el lugar de la realización del hecho.
Por su parte, el Artículo 102 dispone la imprescriptibilidad al hecho punible, al señalar en el inciso 3°, que “son imprescriptibles los hechos punibles previstos en el Artículo 5 de la Constitución nacional.” Disposición que remite a los tipos penales de genocidio, tortura, desaparición forzosa de personas, secuestro y homicidio por razones políticas.
El Código tipifica específicamente el delito de genocidio en el Artículo 319, contenido en el Título IX, Capítulo Único del Libro 2°, de la parte especial: Hechos punibles contra los pueblos, al disponer:
Genocidio
El que con la intención de destruir, total o parcialmente, una comunidad o un grupo nacional, étnico, religioso o social:
1. matara, lesionara gravemente a miembros del grupo,
2. sometiera a la comunidad a tratamientos inhumanos o condiciones de existencia que puedan destruirla total o parcialmente,
3. trasladara, por fuerza o intimidación, a niños o adultos hacia otros grupos o lugares ajenos a los de su domicilio habitual,
4. imposibilitara el ejercicio de sus cultos o la práctica de sus costumbres (genocidio cultural, que no prevee la Convención y que ahora está siendo propuesta la modificación),
5. impusiera medidas para impedir los nacimientos dentro del grupo, y
6. forzara a la dispersión de la comunidad (que nosotros hemos tenido lamentable experiencia, especialmente en El Chaco).
Dice que estos delitos serán castigados con pena privativa de libertad no menor de cinco años.
Asimismo el Artículo 240, que regula el hecho punible de: Omisión de aviso de un hecho punible, dispone en su inciso 4° que “Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el inciso anterior (en relación a dar aviso) a los abogados, defensores y médicos, siempre que el omitente haya tratado seriamente de lograr que el autor o partícipe del proyecto se abstuviera de su realización o de evitar el resultado, salvo que el hecho punible sea un homicidio doloso o un genocidio con arreglo a los Artículos 105 y 319. Excepción no aplicable para los casos de homicidio doloso y genocidio.”
Como se observa, la tipificación en el Derecho paraguayo es más amplia, e incluso comprende otras modalidades diferentes a las previstas en la regulación internacional.
Así, el Artículo 319 del Código Penal, incluye también a tratamientos inhumanos, incluye el traslado por la fuerza y la intimidación; lo que supone que nuestro Derecho no considera exclusivamente la forma de genocidio físico y biológico, sino también la expulsión que admite la eliminación de un grupo a un determinado territorio, aunque no se eliminara totalmente su existencia física.
El genocidio cultural, relacionado con actos cometidos con la intención de impedir a los miembros del grupo utilizar su idioma, practicar su religión, o realizar las actividades culturales propias del grupo, no está previsto ni en el Estatuto ni en la Convención, pero sí está previsto en el Código Penal paraguayo, que (como acabamos de ver) está más avanzado, mejor concebido, que inclusive los instrumentos internacionales que regulan este delito.
Nosotros tenemos jurisprudencia en la Corte, sentencias penales y constitucionales referentes a delitos de lesa humanidad, a la no prescriptibilidad de hechos punibles de lesa humanidad. Así que tanto nuestra ley constitutiva, como nuestra jurisprudencia, está al tanto, acorde con el avance de la concepción internacional que rige en la materia de genocidio.
Muchas gracias.