TERCER FORO JUDICIAL INTERNACIONAL

“NUEVAS PROPUESTAS PARA LA PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO”

Instituto de la Judicatura Federal

Viernes, 20 de febrero de 2015

MESA 4

Moderadora: Dra. Susana Thalía Pedroza de la Llave (México)

Comisionada de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas

Gracias al Dr. Fernando Córdova por su intervención, en donde principalmente pues se refirió a algo que siempre olvidamos como un derecho humano, y yo creo que hace falta mayor difusión, y así comenzó su intervención: El derecho a la felicidad. El derecho a la felicidad no está plasmado en los textos constitucionales, sin embargo sí se plasmaron en los documentos de Derechos Humanos del siglo XVIII, y entonces pues hay que ser felices.

Algunos lo buscan como el bienestar de la persona, pero yo estoy segura, y llevándolo a la práctica ya durante muchos años, si uno sigue los postulados o el respeto a esos Derechos Humanos y los conoce, puede ser feliz; y entonces, pues por mi parte, me agradó mucho que se tocara el tema del derecho a la felicidad.

Posteriormente el Dr. Fernando Córdova del Valle abordó la diferencia entre el concepto de genocidio y la diferencia con los crímenes de lesa humanidad. Aquí hay que profundizar mucho en estos temas porque… y habría que sumarlo a otra cosa: aparte de genocidio, crímenes de lesa humanidad, también el tema de violaciones graves. Lamentablemente por ejemplo en nuestro país, no está todavía definido estos términos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, y cuáles son las violaciones graves.

Pero bueno, totalmente coincidimos en que, por mi experiencia también en haber estado en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, fíjense que ahí en un reglamento interno se habla de cuáles son esas violaciones graves, y se habla de lesa humanidad, de desaparición forzada, de tortura, de ataques a la libertad sexual; pero hace falta mucho por avanzar en ese tema de las violaciones graves.

Estableció la diferencia o resaltó, que el genocidio se refiere al exterminio de un grupo, y también pues nos comenta la gran problemática que existe respecto de los Códigos Penales, que hacen definiciones distintas de lo que significa el genocidio, y la importancia del Derecho Internacional.

Ahí también, como estudiosa del Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, y de todos los tratados internacionales, sin duda alguna el Derecho Internacional, a partir de los principios de los años 80, han impactado a todas las legislaciones a nivel mundial. Y entonces lo que hay que seguir es el Derecho Internacional para modificar nuestra legislación nacional en cualquier país.

Nos habló de los casos de Hiroshima, de Nagasaki, de Camboya. Aquí uno también quisiera participar, uno nada más es moderadora pero pues hay varios casos que también no se comentaron de alguna forma, y no quiero entrar en detalle, pero por ejemplo el tema del genocidio en nuestro Código Penal Federal está considerado como un delito imprescriptible; está ya ahí establecido. Y una de las características es que sea un grupo, que un grupo sea exterminado; y entonces, en el caso mexicano habrá que estudiar con mucho cuidado cuándo decimos que ciertos hechos en México son genocidio o son otro tipo de delitos. Y yo los dejo nada más con esa inquietud, para no meterme en temas del ámbito nacional y entrar al debate de hechos que han ocurrido en México y que no son propiamente genocidios.

Bueno, a continuación el Dr. Camilo Montoya Reyes, de Colombia, pues nos va a presentar también su ponencia.

Y quisiera comentarle también, que me regreso un poquito con el Dr. Fernando Córdova del Valle, pues que hace su propuesta de establecer el delito de lesa humanidad en el Código Penal. También ahí tendremos que establecer, en el Código Penal Federal, qué es lo que se consideran como violaciones graves. Tenemos muchas instituciones para la promoción, la protección de los Derechos Humanos, y resulta (y esto desde los ámbitos de la procuración, administración de justicia, y de los organismos públicos que atienden estos casos), y no tenemos definido un concepto de qué son violaciones graves. Entonces por ahí también podría ser en el Código Penal Federal, qué se entiende por violaciones graves y cuál es la pena de esas violaciones graves.

Bueno, hablaba sobre el siguiente ponente (…) Bueno, el Dr. Camilo Montoya Reyes tiene la palabra; y muchas gracias.

Dr. Camilo Montoya Reyes

Colombia

Procurador ante el Tribunal Superior de Bogotá, profesor Universidad Libre de Colombia

Un cordial saludo para todos los presentes, especialmente para el señor Embajador Mundial de la Paz, Dr. William Soto Santiago, a quien agradezco de corazón la invitación que me ha extendido para acompañarlo en este Foro Judicial Internacional, el tercero que se lleva a cabo y que muy seguramente es el preámbulo de todo un trabajo que viene haciendo la Embajada Mundial de Activistas por la Paz.

Mi saludo cordial y mi agradecimiento también a la Lcda. Gabriela Lara, Directora General de la Embajada; al Coordinador Internacional de la Embajada Mundial de Activistas por la Paz, Dr. Miguel Bermúdez Marín; y también a todos los Coordinadores de la Embajada que están aquí, de otros países; de Colombia precisamente está también mi amigo el Ing. Iván Sarmiento; y a todos y cada uno de los Activistas por la Paz, los jueces, los fiscales, los magistrados, los estudiantes de Derecho que están en el otro salón…, la juventud, como dicen y como decía creo que era uno de los ponentes (Franco creo que era), decía: “Donde hay juventud, hay esperanza”. Para ellos también; y para los funcionarios de la rama judicial que están en el otro sitio que también está muy concurrido, pues mi saludo cordial y fraternal para todos.

Hoy vamos brevemente a hablar y a tratar de esquematizar cómo se ha concebido el delito de genocidio y qué criterios han manejado los altos tribunales internacionales de los que se ha hablado hoy acá; como por ejemplo, en un momento dado, el Tribunal de Núremberg, a pesar de que no estaba tipificada la conducta, tampoco se condenó por genocidio; pero se habló de graves atentados contra la humanidad.

Tenemos también tribunales ad hoc, como el Tribunal para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal para Ruanda; tenemos tribunales mixtos, penales mixtos como el de Sierra Leona; y tenemos la Corte Penal Internacional de la que mencionaba el señor Embajador Mundial de la Paz, es un organismo que merece todo nuestro apoyo, nuestro respaldo, para que la Corte Penal Internacional sea fortalecida, que es lo que busca la Embajada Mundial de Activistas por la Paz: Fortalecer ese Tribunal Internacional; porque es el único actualmente que puede condenar personas de carne y hueso por crímenes internacionales; y eso es el primer tribunal permanente, y por ende no es un producto terminado, no es un producto perfecto; es un producto asertivo, es un producto falible como todo producto humano, y por ende —he ahí lo bueno—, es susceptible de ser mejorado.

El delito de genocidio lo han caracterizado básicamente, y lo han delimitado a nivel de la intención. Algunos autores se inclinan por caracterizar y por delimitar el alcance de lo que es genocidio frente a otros tipos penales comunes (por llamarlo de alguna manera), no menos graves, en la intención.

Todo delito para que se considere consumado debe configurarse de dos maneras: Un actus reus, es decir una conducta: lo que nosotros vemos, lo que podemos palpar experimentalmente; y una intención, que es el mens reus.

Esa intención en los delitos, las más de las veces es una intención sencilla, una intención primigenia, una intención directa; es el llamado dolo directo. Pero hay ocasiones en que el legislador le agrega un ingrediente al dolo o, como algunos afirman, el legislador cataloga al dolo como un dolo especial, un dolo específico; y eso le da una connotación especial al delito de genocidio, que lo diferencia de los demás tipos penales.

¿Cuál es esa connotación que le ha dado el legislador internacional en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que luego fue copiada —como ha denunciado la Embajada— en 1998, en los mismos términos, al definir el delito de genocidio? Esa connotación tiene que ver con lo que señala el Artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Dice así esa norma internacional:

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados…”

Noten ustedes, es un tipo penal de conducta alternativa: “cualquiera de esos actos”. No hay conjunción allí, no se exige la totalidad.

“…cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención…”

Miren ustedes, un segundo dolo, como dicen algunos, o un dolo específico. ¿Por qué se habla de un dolo específico? Porque la Convención pudo haber dicho que se consideraría genocidio el perpetrar los siguientes actos; y los mencionaría:

  1. a) Matanza de miembros del grupo;
  2. b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
  3. c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
  4. d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
  5. e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

Pero el legislador no se quedó allí, sino que dijo: Perpetrados esos actos, que exigen un dolo…, porque quien perpetra un sometimiento de un grupo a condiciones de existencia que puedan acarrear su exterminio o puedan acarrear la desaparición del grupo, tiene que perpetrar esos actos con conocimiento de que está desplegando una conducta lesiva de la integridad de un grupo.

Pero adicionalmente a eso, el legislador exige que esos actos sean perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a ese grupo; que ya se ha mencionado aquí con mucha ilustración: grupo nacional, grupo étnico, grupo racial o grupo religioso. Y lo cual ha sido objeto de muchas críticas por los proyectos del señor Embajador Mundial de la Paz, cuando señala de que ahí se está discriminando, al seleccionar unos grupos humanos objeto de protección y dejar sin protección a muchos grupos que también son humanos y que también tienen estabilidad y tienen permanencia en tiempo y en el espacio.

Pero estábamos hablando hoy del dolo en el delito de genocidio, la intención en el delito de genocidio.

¿Cómo se ha interpretado por los Tribunales Penales Internacionales esa intención de destruir totalmente o parcialmente al grupo? Dicho aquí en el escritorio puede resultar muy fácil repetirlo, ¿verdad? “No, pues si esos actos se perpetran con la intención de destruir al grupo, pues sencillo, Dr. Camilo Montoya, eso es un genocidio; y si no se perpetran con la intención de destruir al grupo, pues no es genocidio”. Y se degradará la conducta a un tipo penal también, que puede ser un crimen internacional, como un crimen o un delito de lesa humanidad.

Sin embargo el tema es muy complejo, no admite respuestas tan sencillas. ¿Por qué? Porque depende qué se entiende por la intención de destruir al grupo. ¿Basta para decir que se quiere destruir al grupo porque el perpetrador o victimario sepa que los miembros, las víctimas por él seleccionadas, forman parte del grupo? Miren ahí ya el primer cuestionamiento.

Si x-x perpetrador de un genocidio o de un atentado —no lo califiquemos—, sabe que las víctimas forman parte de un grupo étnico, pero las quiere destruir por otra razón, viene la pregunta: ¿Será eso un genocidio? ¿Los está destruyendo al grupo como tal? ¿Los está destruyendo por su pertenencia al grupo? O basta el sólo conocimiento de que forman parte del grupo para afirmar que se está cometiendo un genocidio.

Vamos a ver un ejemplo hipotético que he querido traer con fines didácticos y académicos. Unos perpetradores de una conducta altamente lesiva, quieren exterminar a un grupo político, óigase bien, quieren cometer un politicidio no tipificado en la Convención del Genocidio, excluido del Estatuto de Roma.

Al querer cometer ese atentado contra ese grupo político, pensemos de ochocientas mil personas, doscientas mil personas…; el número es lo de menos, porque el carácter considerable de las personas que integran el grupo no depende de x o y número, sino que el número es proporcional a la magnitud del grupo. Yo no puedo decir que trescientas muertes no son un genocidio, porque es relativo, dependiendo esas trescientas personas qué tanto afectan la esencia y la integridad del grupo como tal.

Entonces, si ese perpetrador desea atentar contra ese grupo político, pero sabe que ese grupo político está conformado por un grupo de personas que forman parte de una etnia, y otro grupo de personas que forman parte de un grupo religioso… Absorbamos ese interrogante, hagamos abstracción un momentito por favor. Vámonos al ámbito fáctico. ¿Qué ocurriría allí? El perpetrador dirige su ataque contra el grupo político no protegido bajo el epígrafe del genocidio; pero sabe que el grupo político está integrado por x número de personas que forman parte de una etnia, y que también está conformado por x número de personas que forman parte de un grupo religioso. ¿Ese simple conocimiento convierte ese atentado contra el grupo político en genocidio, bajo la calificación de genocidio contra un grupo étnico o genocidio contra un grupo religioso?

¿Basta el sólo saber de que el grupo objeto de su ataque es político pero que quienes lo integran forman parte de una etnia, para decir que él está atentando contra la etnia como tal, cuando sólo está atentando contra una parte del grupo étnico?

¿Podemos decir nosotros que él está cometiendo genocidio contra un grupo religioso, porque tiene conocimiento de que ese grupo político contra el cual dirige el ataque, está conformado por miembros de un grupo religioso?

Las respuestas son muy variadas. Por eso hoy se han planteado en este Foro que está culminando, precisamente todos los interrogantes que… los cuestionamientos que surgen contra la sentencia de la Corte Internacional de Justicia. Algunos critican el pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia, porque la Corte aplicó allí una interpretación restrictiva.

Porque dice: “Si no está aprobado el ánimo y la intención de destruir al grupo político objeto del ataque como tal, no se puede predicar una conducta genocida.” Se predicará la comisión de otro crimen de lesa humanidad, mas no una conducta genocida.

¿Y cuáles son las explicaciones dogmáticas a esas posturas?

Una. La que habla del dolo especial. Que el delito de genocidio exige un dolo específico, y que se integra por una serie de conductas que han de ser cometidas con la intención de destruir total o parcialmente al grupo. O sea, que cada ataque individualmente considerado, sería un medio para lograr el fin último, que es la destrucción total o parcial del grupo.

Esa teoría afirma que el genocidio se perfecciona con varios actos; pero que un solo acto puede, a su vez, constituir genocidio si va acompañado de la intención de desaparecer o exterminar al grupo.

¿Requiere dolo? El delito de genocidio ¿requiere un dolo genérico?, o sólo el específico. Es natural que requiere el dolo genérico, porque el perpetrador de la conducta tiene que saber que está realizando una conducta que está lesionando a unos miembros de un grupo.

La siguiente teoría, la del dolo específico, es exigente —reitero—, porque exige la demostración del ingrediente específico para configurar el delito de genocidio. Ellos afirman que si el dolo forma parte del tipo, y el tipo subjetivo enmarcado en la tipicidad de la conducta por la intención específica, esa intención específica delimita la configuración de un tipo penal o de otro, según el caso.

La siguiente teoría, entre esas está la del profesor Greenwald. Según él, la intención se demuestra con el solo conocimiento. Es decir, si el perpetrador tiene conocimiento que las víctimas que están resultando afectadas con su conducta, forman parte de ese determinado grupo objeto de tutela en la Convención, esa será una conducta genocida. ¿Por qué? Porque se exige únicamente el conocimiento, el elemento cognitivo del dolo, desestimando la intención especifica, el elemento volitivo o el querer.

Ellos afirman que es mucho más difícil demostrar el querer, y mucho más fácil (probatoriamente hablando) acreditar con evidencia el conocimiento; o por lo menos la probabilidad de actualizar el conocimiento; lo cual llevaría en un momento dado, a pensar si cabe el dolo eventual en el delito de genocidio. Y con esa pregunta termino.

Hay autores, entre esos Kai Ambos, por ejemplo, dice que la intención se basa en el conocimiento (siguiendo a Greenwald); pero ambos afirman de que debe haber categorías o rangos de perpetradores. Es decir, unos perpetradores de genocidio que estarían en un rango superior, unos perpetradores de genocidio en un nivel medio, y unos perpetradores de genocidio inmediatos, en el rango inferior.

Para ambos, el genocidio se comete si los perpetradores del rango inferior, los que están en un grado de inmediatez con la conducta, tienen conocimiento de que están actuando enmarcados en un plan genocida. Si ellos tienen conocimiento de que estaban actuando en un plan genocida, esos perpetradores de un nivel inferior, serían autores de genocidio; no así los restantes. Habría que demostrar esa específica intención. Es decir, los perpetradores del nivel inferior sí cometerían genocidio.

Termino en esta forma, dejando claro entonces, que obviamente, como un Foro, se plantean inquietudes, no hay verdades absolutas y nadie tiene en Derecho la última palabra. Pero sí quiero dejar sentado de que esas críticas que debemos formular o que podemos formular a diferentes pronunciamientos de los Tribunales Internacionales, hay que tener en cuenta la configuración dogmática del delito. De acuerdo a la configuración del dolo específico es una interpretación restrictiva y se reduce el número de autores de genocidio.

¿Sería impunidad? No necesariamente, porque caerían por carácter residual en la tipificación de un tipo genérico; y la configuración del genocidio como un dolo ya genérico basado únicamente en el conocimiento de la pertenencia al grupo determinado; y hay quienes admiten hasta el dolo eventual. Es decir, que si la persona al dirigir el ataque sabe que pueden resultar afectados un número considerable de personas que integran un grupo objeto de protección, esa perpetración del ataque, ya por el solo conocimiento, le hace a él prever que muy probablemente se puede producir el resultado. Y si él lo deja librado al azar es una especie de: prever algo como posible y no hacer nada por evitarlo, equivale a quererlo. Esa es la teoría del dolo eventual aplicada en el marco o para establecer la consumación del delito de genocidio.

De todas maneras, que nos quede claro que hoy hemos disertado sobre el más grave de los crímenes, sobre el crimen capital; determinado en el Derecho Penal Internacional como la máxima expresión de la barbarie. Y así como el genocidio es el crimen capital, el Holocausto es el paradigma del acto genocida; y el Holocausto no se perpetró contra el pueblo judío, sino contra toda la humanidad; y por eso se afirma de que formamos parte de una sola raza: la gran familia humana.

Muchas gracias.