Oscar Alonso Valero | "Los Derechos Humanos en la Dogmática Constitucional"

Oscar Alonso Valero | "Los Derechos Humanos en la Dogmática Constitucional"

Presidente del Tribunal Contencioso Administrativo de Cali

Buenos, buenos días para todos, en un agradecimiento muy especial al doctor Camilo Reyes y Juan Camilo Solórzano, organizadores de este importante evento.

Se me ha pedido que intervenga en un breve tiempo par que hablemos de los derechos humanos desde la perspectiva mas que todo académica y jurisdiccional, realmente ustedes entenderán es un tiempo muy corto para semejante tema, de todas maneras trataré de dejar unas ideas allí en ustedes, unas inquietudes para algunos abogados seguramente constitucionalistas, no será nada nuevo, además de no ser nada nuevo seguramente algunos considerarán algunas otras posiciones, pero quiero que sepan que hago el mejor esfuerzo para sintetizar lo que, el mensaje que les voy a trasmitir, en primer lugar quería como lo hago con mis estudiantes cuando empiezo a hablar de, del Estado, es importante que nos ubiquemos.

Para mí, siempre he considerado que la constitución colombiana debiera ser un solo artículo, el preámbulo y uno y dos artículos son suficientes, el preámbulo de la constitución, el artículo primero y el segundo, fíjese como precisamente los constitucionalistas identifican esta constitución nuestra como programática, no populista, programática significa que está llena de programas y de intenciones, se vuelve populista en la medida en que no se cumpla, pero realmente es una constitución producto de un republicanismo desconfiado, tenemos que consignarlo todo en la constitución porque si no, no confiamos.

Al contrario como sucede con los países anglosajones donde por ejemplo en Inglaterra no existe una constitución escrita, es conceptudinaria es aceptada, en Estados Unidos es una constitución muy reducida que se reforma muy poco, nosotros tenemos que plasmar en la constitución todo, absolutamente asuntos que son incluso de desarrollo legal, pero para mí por eso les digo lo importante de la constitución sería más que todo, además del preámbulo, el artículo primero, yo me voy a permitir mencionar ese artículo y vamos mirando palara por palabra y ustedes se van a dar cuenta la importancia del mismo para aterrizar luego en el tema de los derechos humanos, no vamos a meternos en otros términos del artículo porque son materia de, académica pero si en el tema de derechos fundamentales.

Dice Colombia, es un Estado Social de Derecho, la palabra Estado Social de Derecho comporta, tiene un significado enorme, primero hay que desagregarla ¿Qué es un Estado?, no vamos a entrar en lo que es la teoría del Estado, sí, porque social de derecho, pero junta las tres palabras como lo vamos a ver en seguida, si significan, tiene un significado enorme con relación al tema de los derechos humanos, los derechos fundamentales, organizado en forma de república, ¿Qué es una república?, nada menos entramos en el campo del republicanismo, la republica es una conquista nueva, relativamente nueva, 200 años tal vez o menos, donde en contraposición al sistema monárquico, nace una estructura de estado, distinta originada en unos, en unos principios que si bien es cierto terminan coincidiendo por lo menos en términos estructurales, si son diferentes, de manera cuando hablamos de republica necesariamente estamos diferenciando lo de monarquías, pero en el estado moderno contemporáneo realmente no pasan de ser formas estructuras de organización porque si miramos aquellas monarquías maduras, constitucionales por supuesto como las Europeas, encontramos muy pocas diferencias, es más, podamos incluso pensar que en términos de las ideas republicanas se cumple más esos propósitos, esos fines del estado en términos de justicia social, en términos de distribución de la riqueza en términos de bienestar que en las mismas republicas que nacieron como reacción por supuesto a ese estado totalitario que representaba un soberano, entonces ahí tenemos ese términos, unitaria, unitaria nos comporta toda una clase en el sentido de identificar cuando una república es federal y cuando es unitaria, unitaria no significa que seamos uno solo, untaría significa que el poder de hacer las leyes, la facultad de hacer las leyes esta en cabeza de un solo órgano, de manera que, a diferencia de las Repúblicas o Estados Federales y entre otras cosas las monarquías generalmente son federalizadas, la facultad de elaborar la ley sí, está dispersa en órganos legislativos regionales, de paso pues entonces, las asambleas departamentales, los consejos no son órganos legislativos sino administrativos.

En Colombia somos unitarios porque ese poder, esa soberanía de terminar la ley está en el congrego de la república como único órgano, eso nos hace unitarios, no es más, no hay que buscar otras definiciones más elaboradas.

Entonces dice descentralizada, descentralización significa una estrategia administrativa una estrategia gerencial, es simplemente gerencial, porque lo que busca la descentralización es que se llegue con la admiración del Estado a las regiones a donde está el ciudadano, ese principio descentralización lo utiliza la empresa privada, es un principio netamente gerencial, en Colombia tampoco es que haya funcionado mucho, y entonces de ahí nace la autonomía las regiones, los departamentos los municipios como entidades descentralizadas territorialmente, pero por supuesto tenemos unas inconsistencias y tenemos unas situaciones de inmadurez política que hacen que necesariamente del Estado Central se estén asumiendo muchas funciones y seamos un presidencialismo realmente fuerte, no debiera ser así.

Entonces eso significa descentralización en términos muy generales con autonomía de sus entidades, miremos a ver que tanta autonomía existe.

Democrática, entonces ahí si vamos impregnándole a ese concepto de Estado Social y de Derecho, sí, Estado Social y Democrático de Derecho, entonces lo que comporta realmente la acepción del término democrático.

Participativa, sí, se supone que hay unos mecanismos de participación que permiten que el ciudadano no sea simple un convidado de piedra y solamente va a las elección de cada 4 años a tomar decisiones y a elegir mal o a elegir bien, hay unos mecanismos que permiten que el ciudadano participe mucho más de las decisiones, por supuesto que parece que en algunos casos se quedan en enunciado, no conozco la primera revocatoria del mandato de un alcalde por ejemplo, son mecanismos difíciles que va a ver que revisarlos, la ley 134.

Pluralista, esto nos comporta toda una filosofía, el pluralismo significa multiculturalidad, significa el respeto a las minorías, significa que se tomen decisiones sobre la base por ejemplo, les recomiendo la reciente sentencia de la sección 5ª del Consejo de Estado con ponencia del doctor Yepes sobre el tema de los toros en Bogotá, el derecho de las minorías, la famosa dictadura de las mayorías, entonces allí hay toda una disertación muy a propósito ahora con lo que está pasando en Europa de hasta qué punto el pluralismo tiene sus, tiene sus límites, de manera que ese es toda una discusión, hay teóricos del derecho trabajando en eso con teorías interesantes Jonet, doctor Charles Teylor, en fin, donde plantean precisamente y están replanteándose realmente hasta donde el multiculturalismo genera discriminación realmente por tomar medidas de destinación positiva, donde los derechos de las minorías se convierten finalmente en un problema digamos contrario a lo que se quiere proteger y se convierte realmente en una situación que hace la, hace que se revise realmente toda esa conceptualización, pero eso es una concepción moderna el multiculturalismo que Colombia ha avanzado mucho en él.

Fundada en el respeto de la dignidad humana, ahí es donde nos vamos a quedar en esta corta conferencia porque a partir precisamente de ese elemento de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, mire como hay dos verbos ahí que son dignidad humana y solidaridad, bueno de las personas que la integran y que la prevalencia el interés general.

En la dignidad humana radica todo el presupuesto de lo que son los derechos humanos, de lo que son los derechos fundamentales, realmente uno diría bueno pero que es la dignidad humana, eso es un derecho fundamental no, la dignidad humana es el valor es el dogma, es el sustento filosófico, político de lo que es realmente los derechos humanos, de lo que son los derechos humanos.

Dice entonces para Can “es el vértice la dignidad humana de la fundamentación de los derechos fundamentales, se encuentra en la dignidad humana de la cual derivan los valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad” a partir de allí entonces construimos toda una conceptualización de los derechos humanos, la dignidad humana en esencia según Can es la facultad de auto determinarse, de elegir y de tener, y de hacer uso de su libertad, de su libertad moral, por eso los imperativos categóricos Cantianos nos determinan palabra más sencillas, su libertad termina donde empieza la del otro, sí, y sobre esa base de esa libertad humana es que está construido el Estado Social de Derecho, sobre esa base de la dignidad de su plan de vida, de que el individuo tenga derecho a escoger, a escoger lo que de acuerdo con sus convicciones lo que quiera hacer de su vida, pero por supuesto es un individuo dentro de la colectividad, que ahí se equivocan algunos críticos de la teorías de los derechos humanos porque se concibe no al individuo aislado, se concibe a un individuo inmerso en la colectividad, por eso el hombre dice la teoría Cantiana, el hombre solo tiene sentido al interior de la colectividad, lo cual es el discurso de los derechos humanos, es la base, no significa dar prioridad a la colectividad sobre los individuos, no significa caer en el colectivismo, pues dar importancia a la colectividad se entiende solo en la medida en que se beneficie el libre desarrollo de la personalidad y en ese concepto de la dignidad humana y de la libertad y la igualdad surge una tención que es de donde realmente construimos el concepto de Estado Social de derecho, esos dos principios, libertad e igualdad se encuentran en tención por un lado el Estado Liberal puro sí, es aquél donde por supuesto llevado a un extremo digamos académico y teórico, es aquél donde el individuo simplemente se expresa libremente, puede hacer lo que quiera, sí, el individuo puede construir un imperio económico enorme sin importar realmente que le pase a los demás, cada cual responda por sí mismo, no significa que yo tenga la libertad de ir a asesinar a otro, no, me refiero a que su plan de vida es independiente de los demás, entonces cada cual haga lo que quiera, sí, ese estado, esas condiciones generan situaciones precisamente de insolidaridad, porque hay personas que viven en esa colectividad que no tienen las mismas oportunidades, las mismas capacidades, en fin, las mismas circunstancias para lograr lo que esta persona exitosa logró.

De manera que se tiene que buscar el punto medio entre esa igualdad y esa libertad, los igualitaristas proponen entonces el esquema del estado colectivista, del estado comunitario, es decir de alguna manera es la construcción marxista si se quiere decir así, de lo que realmente significa la construcción política en la sociedad.

Por otra parte entonces el Estado Liberal nace como una respuesta a esas necesidades del individuo de realizarse, de tener un plan de vida, pero tenemos que buscar un punto medio, no puede ser ni muy muy ni tan tan, ahí nace el Estado Social de Derecho y en Estado Social de Derecho supone necesariamente unos, hay unos presupuestos que son indispensables:

Primero: El reconocimiento y el respeto de los derechos humanos, de los derechos fundamentales, ahora miramos un poco la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales.

Segundo: El equilibrio de poderes, que ninguna de las, como quiera que de alguna manera la positivización es decir llevar a una norma un derecho humano se convierte en derecho fundamental que no quede a criterio simplemente del gobernante de turo hacerlos o del congreso de turno, por eso tiene que haber un equilibrio y tiene que haber una dinámica al interior del estado mismo para que ocurra esa evolución de los hechos y que se vaya generando la positivización de los derechos fundamentales pero repito la construcción de todo esto, de todo este esquema constitucional se fundamenta en la dignidad y a partir de allí los derechos fundamentales o lo derechos humanos.

Tercero: El control de esos poderes lo que algunos llaman el juego de pesos y contrapesos, tiene que haber un autocontrol ningún poder puede desbordar al otro, hablamos de poder, está mal dicho, ramas del poder, porque el poder es uno solo el poder está en el soberano del pueblo, y finamente la democracia.

Entonces esos elementos confluyen que el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, cuando halamos de Estado Social y Democrático de Derecho, entonces la palabra social no significa que seamos muy socialistas o que menos socialista, no, significa que se respetan los derechos humanos.

Quiero decirles que la teoría de los derechos humanos ha sido criticada precisamente por, tiene sus críticas por los, por aquellos teóricos que consideran que los derechos humanos como quiera que son una construcción individualista es burguesa, y si es burguesa, entonces no obedece a la colectividad, no obedece a un conglomerado, no obedece a una comunidad, no obedece a una sociedad, sino que es individual, entonces la crítica que se le hace a los derechos, es decir los derechos humanos no nacen de las teorías marxistas, por ejemplo, no nacen de las teorías que consideran a la sociedad como un solo bloque como un todo, sino que nace de las teorías individualistas, por eso nosotros somos una constitución antropogènica, es decir, para la constitución nuestra y los Estado Modernos Occidentales lo importante es el individuo, es la persona humana, el colectivo, claro pero el individuo dentro del colectivo, no el individuo aislado, de manera que esos derechos fundamentales de ese individuo y esa realización y ese plan de vida se construyen sobre la base de la dinámica social, es decir es la sociedad, es la colectividad la que va marcando, sí, realmente cuales realmente son esos derechos fundamentales porque es que no son los mismos derechos fundamentales de ahora que los de, perdón, los derechos fundamentales son constantes en la historia, pero habrá nuevos derechos, sí, se irá tipificando como derechos fundamentales, algunos derechos llámelo así, algunos beneficios, algunas por así decirlo ganancias que actualmente no están, en un futuro la estarán, y mire que la evolución de los derechos humanos ha venido ganando espacio en la misma Corte Constitucional ha considerado derecho fundamental, por ejemplo la salud, la salud no era un derecho fundamental, la salud era un derecho, la seguridad social era un derecho conexo con el de la salud, de manera que ya se volvió un derecho autónomo y en esa medida se va construyendo en esa dinámica social toda una elaboración de los derechos fundamentales, pero repito, repito esa es una construcción de los derechos humanos, una construcción realmente que nace de esta consideración individualista del Estado Liberal de Derecho, cuando hablo del Estado Liberal de Derecho, perdóneme los eruditos que sea un poco obvio no se refiere al partido liberal ni al partido conservador, el Estado Liberal de Derecho es un término que cobija ese aspecto de considerar al individuo como el centro realmente de la organización y de la razón de ser, y la razón de ser del Estado.

De manera que ahí tenemos un punto muy importante para aclarar en el sentido de que los derechos fundamentales no son propiedad, no son construcción de aquellos que pregonan y salen a decir eh, hacerse como propios, con teorías que no son precisamente las que han acogido a los derechos fundamentales, pero una de las respuestas precisamente a esa contra argumentación de los derechos fundamentales en el sentido de que son burgueses es que los derechos fundamentales ya no obedecen a una ideología, los derechos fundamentales si bien es cierto en principio pudieron tener esas critica, los derechos fundamentales han evolucionado de manera que independientemente de la ideología que prime del modelo si queremos llamarlo así, son permanentes y constantes y además universales, universales significa que son ejercidos y son para beneficio de todos los seres humanos.

Bien, entonces bajo esa, bajo esa égida podemos ir cerrando para decir entonces que el reconocimiento de los derechos humanos nos llevan necesariamente a unas teorías sobre ¿Qué son los derechos fundamentales?, el derecho fundamental, es el derecho humano positivizado, sin embargo, positivizado, que significa que se ha llegado a una norma que la constitución lo ha establecido como tal, los teóricos del derecho por ejemplo el profesor Peces Barba, han considerado que el derecho fundamental si no está positivizado no existe, realmente nuestra constitución, recuerden, si trabaja una tesis dual en ese sentido, hay varios artículos de la constitución que establecen como, eh, hay derechos inherentes a la condición humana, no solamente son los derechos humanos, perdón, fundamentales tipificados en el artículo 2º  de la constitución sino aquellos que son inherentes propios a la naturaleza humana que deben ser igualmente considerados como derechos fundamentales y por supuesto el bloque de constitucionalidad no solamente es la constitución son los tratados internacionales y toda la dogmática en materia de derechos humanos a nivel internacional lo que hace que realmente un derecho fundamental sea como tal.

Ahora bien hay una discusión filosófica en el sentido si los derechos humanos son, tiene origen en el bionaturalismo o en el dispositivismo que si son derechos naturales.

Entramos un poquito en la discusión de que es bionaturalismo, que es el derecho natural y que es el derecho positivo, pero finalmente no nos vamos a quedar allí, lo importante es que sí, efectivamente el positivismo incluyente ha considerado que los derechos humanos tienen por supuesto un contenido, es decir, antes de ser positivizados, toda la construcción tiene un contenido moral, un contenido moral, pero no necesariamente el otro extremo es considerar que los derechos humanos son perse, así porque para unos por ejemplo los tomistas de vienen de dios, para otros provienen de la simple razón, el ser humano por el hecho de razonar tiene conocimiento, puede conocer realmente que es un derecho humano, puede conocer que no puede matar a otro, eso lo sabe por naturaleza no necesita que una norma le diga usted no puede asesinar a otro o que el derecho fundamental de la vida esté consagrado.

De ahí viene esa discusión, si realmente los derechos humanos vienen de los derechos naturales o necesariamente son aquellos solamente los que la sociedad a través de sus instrumentos ha positivizado y ha consagrado en una norma, definitivamente es un poco la mezcla de ambas posiciones.

Así como el derecho, el derecho refleja unos contenidos morales, de manera que esa discusión de que en el derecho hay una separación entre moral y derecho según los positivistas y los naturalista dicen, no el derecho y la moral van de la mano, pues termina buscándose el punto medio donde realmente hay que reconocer como lo hace Hard por ejemplo, que realmente el derecho es una construcción que necesariamente en el derecho está reflejado elementos morales al punto incluso que normas que sean injustas moralmente incluso nosotros los jueces, es injustas, llamémoslo injustas, nosotros los jueces no estamos obligados a aplicarlas en la medida en que puedan vulnerar aquellos principios de que estamos hablando, la dignidad humana.

Entonces viene toda una discusión, bueno, pero el juez será que se puede inventar, él dice no es que a mí me parece que es que eso va en contravía no, eso tiene toda una argumentación para sustentar en un momento dado porque determinada norma resulta injusta.

En ese sentido entonces quería terminar esta charla advirtiéndoles que nosotros en Colombia realmente hemos avanzado muchísimo en materia de la construcción de los derechos fundamentales que no tienen ideología, separémosle la ideología de los derechos, con la Habana o sin la Habana los derechos fundamentales en Colombia llegaron para quedarse y los estamos construyendo todos los días a través de las decisiones que ustedes las ven a la Corte Constitucional con todas sus críticas por supuesto, hablamos con el doctor Fabio somos seres humanos y las instituciones tienen los defectos que tiene la sociedad, no son inmaculadas, pero en términos generales nuestra Cortes Constitucional en el general nuestras altas cortes han sido proactivas en la protección y en la evolución de los derechos humanos, entonces ustedes hay encuentran como se van desarrollando, sí, se van rompiendo paradigmas y se van generando la construcción de derechos que terminan siendo positivizados y en el caso por ejemplo de la independientemente de lo que ustedes opinen en materia moral pero lo cierto el caso es que el legitimado para hacerlo y el que representa, identifique esa moral social es la Corte Constitucional y ha dicho, las adopciones entre parejas del mismo sexo tienen bajo estas condiciones son válidas, ese es un avance, es un avance importante en esa evolución de la sociedad y en ese sentido Colombia va a la, de verdad que va muy adelante, tenemos otros problemas como lo decía al doctor Fabio es cierto, pero vamos a solucionarlos, tenemos problemas de desigualdad, claro, de repartición de tierras en fin yo creo que de paso uno de los derechos fundamentales precisamente es el trajo y con un acuerdo de paz doctor Fabio bien logrado, entre otros cosas que el tema agrario que yo lo leí he, de lo que se pactó no hay nada nuevo, todo lo que está ahí pactado ya debió haberse cumplido hace rato, todas las normas existen, todo el crédito agrícola existe, solo que no se cumple, vamos a ver entonces si por vía de un acuerdo de paz simplemente nos volamos un Estado perfecto, y vamos a cumplir todo lo que hasta ahora o hemos cumplido porque allí o hay nada nuevo, si, las FARC realmente no están pidiendo nada distinto a lo que debió hacerse hace mucho rato en materia del campo.

De manera que ahí están los derechos fundamentales también en juego, esa dignidad del campesino, el campesino es digno en la medida que tenga trabajo, que tenga una porción de tierra donde trabajar, y eso lo vamos a lograr si logramos realmente unas condiciones que permitan parar esta cantidad decía el doctor eh, precisamente en un libro, doctor Fabio del doctor ahora candidato a la alcaldía de Bogotá, el ministro de trabajo el doctor Pardo, tenemos cerca de 60 guerras civiles, de manera que por favor ya está bien, no, vamos para adelante y repito los derechos humanos son una construcción nuestra, un patrimonio nuestro, no tiene matiz ideológico hagámoslo valer, vamos para adelante con eso y generemos cultura de los derechos humanos, muchas gracias.