Foro: “El Genocidio y los otros delitos, competencia de la Corte Penal Internacional” - Camilo Montoya Reyes

Foro: “El Genocidio y los otros delitos, competencia de la Corte Penal Internacional” - Camilo Montoya Reyes

Dr. Camilo Montoya Reyes

Catedrático de la Universidad Libre de Bogotá, Colombia, y Procurador ante el Tribunal Superior de Justicia de Colombia

 

Un cordial y respetuoso saludo a los organizadores de este foro, al señor Embajador Mundial de la Paz, Dr. William Soto, mi agradecimiento y mi saludo fraternal por la invitación también, que junto con la Universidad Nacional Autónoma de México me han extendido para participar en este foro; a las directivas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que muy gentilmente han abierto este espacio, y a cada uno de ustedes: a los estudiantes de la Universidad Nacional Autónoma de México; a los directivos de la Embajada Mundial de Activistas por la Paz; y en general a todos y cada uno de ustedes mi cordial saludo desde la bella Colombia.

Voy a disertar brevemente sobre los aspectos dogmáticos del delito de Genocidio, a algunos expertos como los que me acompañan en la mesa del presidium, para el mismo señor Embajador de la Paz, serán aspectos muy elementales, pero es bueno que tengamos claro esos aspectos elementales de un delito como el genocidio, pues por algo decía Seneca que la sencillez es grandeza.

El delito de genocidio tiene unas características y es que participa de la condición de crimen internacional. Cuando decimos que el delito de genocidio forma parte de ese abanico de crímenes internacionales, estamos hablando de otra serie de delitos que van con el genocidio, como los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión.

El crimen de genocidio o delito de genocidio es conocido a nivel internacional como el crimen capital, y lo decía el señor Embajador Mundial de la Paz: el Holocausto, precisamente, es el paradigma del genocidio. Y el genocidio también ha sido reconocido como el crimen de crímenes.

Ese calificativo de crimen de crímenes, crimen capital, no es gratuito. Es precisamente por lo que destacaban los expositores que me precedieron en el uso de la palabra, por el grado magno de lesividad de la conducta.

El genocidio busca exterminar a un pueblo, a un grupo, a una raza, y eso ya son palabras mayores. Es la expresión máxima de la barbarie, de la intolerancia, del odio étnico, del poder de la absorción cultural.

Si el homicidio es tan grave, como es el atentar contra una vida, imagínense ustedes el pretender exterminar a un pueblo. En el caso de Hitler, a Hitler le interesaba más exterminar al pueblo judío que ganar la guerra.

Y eso pues tiene unas connotaciones especiales en el ámbito de los crímenes internacionales; por ejemplo, ningún crimen internacional se cometerá por culpa, ningún crimen internacional se cometerá por imprudencia; los crímenes internacionales son esencialmente dolosos, perversos, premeditados; difícilmente un crimen de genocidio se cometerá dolo de ímpetu, como un crimen pasional.

El genocidio es un delito fraguado, es un delito premeditado, es un delito que necesariamente exige un dolo premeditado, un dolo de antelación; y como crimen capital también el genocidio implica el que le interese a toda la comunidad internacional. No es un crimen doméstico, es un crimen que no tiene y no puede tener patria.

Por eso el genocidio aplica directamente con el tema de la extradición, por eso el genocidio va protegido con el carácter imprescriptible de la acción penal. La comunidad internacional ha buscado de que un crimen de esa naturaleza, como los crímenes de lesa humanidad también, no prescriban. Y al no prescribir significa que siempre permanecerá latente la posibilidad de investigar un delito de esa naturaleza para descubrir a su autor o a sus autores o partícipes, y para infligir las consecuencias punitivas a que haya lugar en el ámbito de la justicia internacional.

Ahí están los crímenes de lesa humanidad, al lado del crimen de genocidio, tenemos los crímenes de guerra, el crimen de agresión, y a la cabeza el genocidio. Todo esto es el abanico que le interesa al Derecho Penal Internacional, que tiene unas características propias del Derecho Penal, pero que a la vez tiene unos principios sui géneris que aplican y que hacen que cedan otros principios del Derecho doméstico en el ámbito del respeto de la soberanía de los pueblos.

Por ejemplo, el principio de legalidad debe ceder ante el respeto del ius cogens de las normas de Derecho Internacional. ¿Por qué? Porque este tipo de crímenes internacionales, y sobre todo el genocido, independientemente o al margen de que esté tipificado como tal en la legislación doméstica de un país, debe ser perseguido, debe ser investigado, debe ser juzgado y sancionado, al margen de que el respectivo código de un país lo tipifique o no; porque son normas de obligatorio cumplimiento, normas con una fuerza vinculante supranacional.

Por eso el llamado que hacía hace un momento el Dr. William Soto como Embajador Mundial de la Paz cuando expresaba en este auditorio, y así lo he escuchado en otras universidades de América Latina, recientemente en la Interamericana de Panamá hace pocos días, cuando el doctor Soto insistía en que es necesario que en los países donde no se ha tipificado el crimen de genocidio, se tipifique esa conducta; y hace un llamado a los Congresos de esos países, y estamos estudiando ese tema el Consejo de Proyecto de la Embajada Mundial de Activistas por la Paz, bajo la dirección del doctor Soto estamos estudiando, examinando la legislación de cada país en el ámbito del respeto a la autonomía de esos pueblos y de la soberanía de cada pueblo, pero como un aporte de la Embajada, para que se criminalice esa conducta, y evitar así que la Corte Penal Internacional, que tiene una competencia subsidiaria, una competencia relativa, que complementa la competencia de los tribunales domésticos, evitar que esa Corte Penal Internacional entre a investigar esos delitos en esos países donde aún no se ha tipificado la conducta, como es el caso de Venezuela, entre otros países, la misma Argentina, donde es necesario que se revise esa legislación. Y donde ya está tipificada la conducta, quiere la Embajada Mundial de Activistas por la Paz que se mejore ese estándar mínimo de protección de los derechos fundamentales. Esto es, que en el caso del estándar que fija la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, y el estándar que copió el Estatuto de Roma en 1998, que ese estándar se supere por cada Estado. Es decir, que si, como en el caso de Paraguay, que se llegó a superar la protección de los derechos fundamentales yendo más allá de lo que dice la Convención.

En el caso de Bolivia, hay masacres que son considerados genocidio. En el caso de Paraguay, el atentado contra un grupo cultural es genocidio. Y en el caso de Colombia (lo digo con modestia, como colombiano) se ha ido más allá de la Convención, porque allí es genocidio la persecución contra un grupo político, lo que se conoce como politicidio. Y eso es lo que quiere la Embajada: no sólo que se tipifique el delito sino que se rebase ese estándar mínimo internacional de protección de esos derechos fundamentales.

El delito de Genocidio se ha venido acuñando como concepto en 1933 por el jurista judío polaco Raphael Lemkin. Sin embargo, tengamos claro que el Derecho no puede contrariar la naturaleza de las cosas. Y esto significa que el genocidio como ente material, como atentado para exterminar a un grupo ha existido siempre a lo largo de la historia de la humanidad infortunadamente; y por eso el llamado de uno de los expositores de aquí de la UNAM cuando decía que si creíamos que con el Holocausto se había puesto un punto final a la expresión de la barbarie humana, hoy vemos que estábamos equivocados. Y yo a eso le agrego: por algo el siglo XX ha sido llamado “El siglo de los genocidios”, es un siglo negro para la historia de la humanidad.

Y aquí encontramos que este jurista polaco hablaba de la necesidad de reprender esas acciones de exterminio que están dirigidas contra las colectividades étnicas, confesionales o sociales; pero Lemkin no se quedó solo ahí, Lemkin quiso también que se creara un instrumento internacional, por eso exhortó a lo que antes se llamaba la Sociedad de Naciones, para que elaboraran una Convención que prohibiera las ejecuciones en masa.

A pesar de todo, Lemkin se quedó corto, pero es pionero y se le debe reconocer esa calidad; porque hablar de genocidio identificándolo como ejecución en masa, a la hora de ahora es un infortunado error, y ese error lo plantea y ese error lo contiene la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. El mismo término se critica: “genos”: grupo, etnia, pueblo; y “cidere”, “cidio”: matar.

Se ha creído que el genocidio solamente se comete cuando se atenta físicamente contra un grupo, y eso deja por fuera lo que le preocupa al señor Embajador de la Paz: el etnocidio, el genocidio cultural.

¿Qué no decir cuando se le impide a un pueblo la expresión de su religión? ¿Qué no decir cuando se le impide a un grupo la expresión o la identificación y la comunicación con su idioma? ¿Qué no decir cuando a un grupo se le absorbe culturalmente? ¿Y qué no decir cuando a un grupo se le desplaza de su hábitat normal? Esos desplazamientos forzados son una forma de genocidio, al margen de que la Convención sólo diga de que el Genocidio se cometerá cuando se traslada forzosamente niños, dejando por fuera de la tipificación de genocidio el traslado de adultos.

Entonces, son instrumentos internacionales que representan un avance, que representan una herramienta fundamental en la política criminal internacional para perseguir estos crímenes, particularmente el genocidio. Pero son productos humanos, y todo producto humano es falible, todo producto humano es susceptible de mejoramiento y de superación; y eso es lo que queremos, y por eso estos Foros. Y yo celebro que la UNAM haya abierto sus puertas también, y que tenga este grupo de estudio de tiempo atrás, para manifestar esa preocupación constante por la necesidad de amparar cada día más el fundamento de los derechos fundamentales, como es la dignidad del ser humano.

Lemkin entonces planteó esa parte, y viene en 1944, y se acuña el concepto, se conforma etimológicamente el concepto.

El sociólogo Israel Charny, define el genocidio, y miren ustedes lo que podemos destacar de esta definición: Matanza en masa. Ya vemos que la visión aporta pero es miope. Lo digo con respeto. Es una visión miope identificar el genocidio como la simple matanza en masa. Hoy en día tenemos claro que el genocidio se puede perpetrar cuando se asesina o se elimina a una sola persona si la finalidad es extinguir al grupo, exterminar al grupo.

Es decir, Hitler cometió genocidio, diría yo, antes de pretender o antes de alcanzar a exterminar a la tercera parte del pueblo judío. Con una víctima puede consumarse el delito de genocidio si la finalidad en el ingrediente subjetivo es exterminar el grupo.

Por eso se dice que Israel Charny en su definición: Matanza en masa de un número sustancial de seres humanos, ahí hay un problema en la definición de Genocidio. Porque se comete Genocidio cuando se atenta contra una parte del grupo, y viene la preocupación de los doctrinantes y los dogmáticos en el ámbito del Derecho Penal Internacional: ¿Qué parte del grupo es sustancial, qué parte del grupo es sustantiva frente a la presentatividad global de los miembros de ese grupo? ¿Cuántos muertos exige el Genocidio?

Me refiero ya no… Ya dejamos claro que uno sólo puede perpetrar Genocidio como víctima, pero la finalidad es exterminar al grupo. Pero la pregunta que surge es: Y si la finalidad es exterminar a una parte del grupo, ¿qué parte del grupo es considerable para que sea objeto de protección? Ese es un vacío de la Convención; y lo ha venido llenando la jurisprudencia de los Tribunales internacionales.

¿Será trascendental esa parte de ese grupo? ¿Será importante ese grupo? Y se delimitará en la medida en que afecte la integridad del grupo como tal.

Por eso hoy en día la propuesta que viene de Europa y de muchos tratadistas (y que este servidor comparte), es la que: dejemos de lado el concepto de bien jurídico —en el delito de Genocidio— como la existencia del grupo, y hablemos mejor de la integridad del grupo.

Si nosotros miramos detenidamente los alcances de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, vamos a concluir que más que proteger la existencia del grupo, y tener que decir que sólo se cometerá Genocidio cuando se pretenda exterminar el grupo, lo que protege el delito de Genocidio como bien jurídico tutelado es la integridad del grupo; por eso se dice que la lesión grave a los miembros del grupo es una forma de Genocidio.

Entonces tenemos que repensar el bien jurídico en el Delito de Genocidio. No puede seguir siendo la existencia del grupo, para dejarlo en la integridad del grupo, y así ampliaríamos la visión tanto óntica como deóntica del delito, y le estaríamos dando un alcance mayor a esa figura de ese tipo penal internacional.

Horacio Pils habla que para que exista Genocidio, criticando la definición anterior del profesor Charny, Horacio Pils dice: Para que exista genocidio no siempre es necesario una destrucción en masa, ya que el genocidio es un crimen doloso, cuyo mens reus establece el intento específico de realizar la matanza del grupo determinado en la ley. Si por razones ajenas a la voluntad del actor sólo se produce la muerte de una persona con esa finalidad de exterminar al grupo, no dejaría de ser genocidio.

Bárbara Harff y Ted Gurr, en su obra “Hacia una teoría empírica del genocidio y del politicidio”, ellos avanzan porque empiezan a concebir el genocidio como también la persecución contra un grupo político.

Raphael Lemkin lo vio, lo captó y lo expresó, pero finalmente el profesor Lemkin, por razones de conveniencia terminó dejando de lado la pretensión de que se prohijara también al grupo político, porque fue consciente que para esa época era muy difícil lograr consenso en la comunidad internacional en torno a un grupo político como sujeto pasivo del crimen de genocidio.

La pregunta que queda flotando en el ambiente a la hora de ahora, es la siguiente: ¿Esa falencia y esa actitud estratégica, con tal de lograr la Convención se puede superar hoy en día, en pleno siglo XXI? ¿Podemos abarcar la protección también a los grupos políticos, como lo han hecho varios países de América Latina, como Costa Rica, Colombia, entre otros?

El genocidio y el politicidio son la promoción y ejecución de las políticas de un Estado, y esta es otra característica oscura del delito de genocidio, que las más de las veces el perpetrador de ese crimen es el mismo Estado. La mayoría de conflictos internacionales y conflictos bélicos han arrojado el mayor número de miles de víctimas, y han sido asesinados por sus mismos Estados. Es una característica infortunada del delito de genocidio.

A pesar de la tipificación en la descripción típica de la conducta, no se hace esa referencia o esa exigencia como ingrediente normativo; allí simplemente se dice que el genocidio se puede cometer por cualquier persona; es decir, el delito de genocidio no es un crimen especial, no es un crimen de sujeto activo calificado, no exige un intraneus, lo puede cometer un extraneus, lo puede cometer cualquier persona. Sin embargo, la historia muestra que los perpetradores han sido casi siempre agentes oficiales o aparatos organizados de poder, como dice el profesor Claus Roxin, maestro del Derecho Penal en Alemania, en los aparatos organizados de poder o estructuras organizadas de poder.

La diferencia entre el genocidio y el politicidio. Pues yo diría que el politicidio viene a ser una especie de ese gran género llamado genocidio; y el día que lo concibamos así en el ámbito internacional, y no lo dejemos a que cada país lo determine de acuerdo a su Código Penal, habremos avanzado en la protección de los derechos fundamentales.

Aquí vamos a tener claro que el politicidio se diferenciaría del genocidio en cuanto a que protege a un grupo político en particular; pero eso tiene implicaciones muy serias, porque mientras que en el genocidio hay una identificación óntica del grupo víctima, del grupo sujeto pasivo, en el genocidio hay unas características casi que connaturales, en el politicidio son características políticas que casi siempre las adscribe el perpetrador. Es decir, se da el lujo el perpetrador de identificar a la víctima, se da el lujo el perpetrador de seleccionar a la víctima, la más de las veces por la oposición al régimen imperante.

Por eso se dice acá que la diferencia entre el genocidio y el politicidio está en las características en las que los miembros del grupo están identificados por el Estado. En el genocidio los grupos victimizados están definidos primariamente por sus características comunes; por ejemplo, la etnicidad, la religión, la nacionalidad. En cambio, en el politicidio eso ha sido un argumento en contra de la tipificación del politicidio.

Dicen: son características coyunturales, son características accidentales, pero son características y llevan al exterminio. Y si llevan al exterminio deben ser objeto de consideración en el ámbito de Derecho Penal Internacional.

En los politicidios las víctimas se encuentran definidas primariamente por su posición jerárquica o su posición política al régimen y a los grupos dominantes.

¿Qué hemos de entender por grupo? Miren ustedes lo interesante: Cualquiera podría responder: ¿Para qué nos preocupamos por entender qué es un grupo, si la Convención y el Estatuto de Roma seleccionó cuatro de ese universo de grupos? Grupo religioso, grupo po… (ya sueño con la tipificación del grupo político)... Grupo religioso, grupo nacional, grupo étnico y grupo racial.

Así lo escogió la Convención. Seleccionó. ¿Y eso no es una forma de discriminar en la Convención que prohibe la discriminación a manera de genocidio? Seleccionó cuatro grupos, y es necesario tener claro qué es un grupo. Entonces un grupo es un ente, es una realidad óntica, pero tiene que tener estabilidad; eso sí se reconoce: la estabilidad en tiempo y estabilidad en espacio.

A su vez, ese grupo tiene que ser identificable. ¿Y cómo lo identifico? Por las características que lo cohesionan: su idioma, su expresión de fe religiosa, su cultura (en el caso del etnocidio, si se llega a tipificar en el ámbito internacional), y así por el estilo, la raza… aunque soy partidario de la tesis del maestro Soto cuando dice que existe es una sola raza: la raza humana, y que todos somos miembros de la gran familia humana. Sin embargo, criterios raciales llevaron, y criterios étnicos llevaron a asesinar a todo un grupo, lo que se conoce como autogenocidio, en el caso de Ruanda, por ejemplo, que lo citaba también el doctor. Vimos cómo los tutsi y los hutsu realmente tenían diferencias étnicas al punto de que era un carné lo que los identificaba; y bajo esa premisa de ese carné se le exigió que el marido cuya esposa era una tutsi y sus hijos eran tutsi según el carné, los tenía que eliminar, o si no, lo terminaban o lo exterminaban a él.

Entonces criterios raciales fueron los que llevaron en un momento dado a la perpetración del Holocausto; creer que existe una jerarquía racial, que hay diferencias y que hay unas razas más aptas que otras, y que hay un espacio vital que la raza merece; pues todo esto llevó a que en la Segunda Guerra Mundial se perpetrara ese crimen de crímenes, como fue el Holocausto.

El grupo tiene que estar unido por una condición genérica, de cualquier naturaleza que le dote de identidad. Idéntico es, identidad, es aquello que diferencia al grupo de otros grupos. Sin embargo, recuerden que se han aceptado ya por la jurisprudencia de los tribunales internacionales, tribunales ad hoc, como el Tribunal para Ruanda, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, y la misma Corte Penal Internacional en varios pronunciamientos han dejado en claro de que se puede cometer el autogenocidio, es decir, cómo un grupo extermina al grupo; pues por eso se dice que se acepta una modalidad de comisión del genocidio, cual es atentar contra una parte del grupo, y un grupo dominante o unas personas miembros de ese grupo pueden pretender exterminar a otra parte de ese grupo, y eso sería una modalidad de autogenocidio bajo el epígrafe del atentar contra parte del grupo, lo cual significa que el genocidio no siempre busca exterminar a todo el grupo.

Y, la víctima y el autor pueden pertenecer al mismo grupo, que sería la hipótesis comentada del autogenocidio.

El genocidio, como todo delito, tiene un elemento objetvo y un elemento subjetivo. Así como la prueba yo la debo analizar desde el punto de vista objetivo, porque me dice algo, la prueba me declara algo, la prueba tiene un poder declarativo; pero a su vez la prueba tiene que ser mirada desde el punto de vista subjetivo; esto es, ponderar su credibilidad del elemento que la porta. Qué tan creíble, qué tan fiable es la fuente.

Entonces, asimismo el delito implica considerar la parte objetiva, que es lo que nosotros vemos, y considerar a su vez el ingrediente subjetivo, que es adicional en este caso del genocidio, adicional al dolo; pero que el mismo dolo forma parte de lo que se conoce en el finalismo como la tipicidad subjetiva.

Si bien es cierto, está en la tipicidad el dolo, hay que reconocer que es el elemento subjetivo de la tipicidad. Entonces el genocidio implica unos actos externos, una película que vemos y que constatamos mediante pruebas, como por ejemplo la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a miembros del grupo, lesión de tipo mental o física, el someter a los miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su desaparición, el traslado forzoso de niños, el impedir el nacimiento al interior de los miembros del grupo.

Esa parte objetiva es lo que se conoce como el actus rea; pero también vamos a considerar unos ingredientes subjetivos. Esos ingredientes subjetivos son los que se identifican en el Derecho Penal Internacional como el mens rea, y es el ánimo, la voluntad de destruir total o parcialmente a ese grupo humano nacional, étnico, racial o religioso; y la Convención le agrega: como tal. ¿Por qué? Porque tiene que perseguirse a ese grupo por el hecho de formar parte del grupo, por el hecho de pertenecer a ese grupo. De lo contrario, si se atenta contra los miembros del grupo, no por la condición de ser miembros del grupo, y no con la finalidad de exterminar al grupo o parte de él, se cometerá otro delito, otro crimen de lesa humanidad, pero no genocidio. Tienen que configurarse los dos elementos: el objetivo y el subjetivo, para que se configure el delito de genocidio.

Por eso se yerra cuando se califica en forma apresurada por algunos líderes políticos, por algunos líderes de opinión, periodistas afamados cuando vienen a afirmar de que un Estado por x o y conducta o reacción ante un ataque, está cometiendo genocidio; eso se debe examinar en su contexto, porque lo peor contra la verdad es descontextualizar los hechos. Los hechos en su contexto.

Y según el profesor Graven, dice que el término genocidio falsea la realidad de la noción exacta del crimen contra la humanidad, porque le da un significado particular, lo limita por sus medios. Simplemente al hablar de genocidio pareciera que sólo se atenta, sólo se comete genocidio cuando se atenta contra la vida de los miembros del grupo, pero reitero, Hitler cometió genocidio cuando cerró las sinagogas, cuando destruyó las sinagogas del pueblo judío. Hitler cometió genocidio cuando asesinó a los rabinos. Hitler cometió genocidio cuando le impidió a ese pueblo expresar su fe religiosa, y así por el estilo.

Entonces, cuando a un grupo cultural se le impide el uso de su idioma o se le impide la expresión de fe, se está cometiendo genocidio en la medida en que nosotros ampliemos la definición del mismo y no vayamos a la simple matanza, al acto físico, sino que tengamos en claro que también hay nexos culturales que atan a los pueblos. Y hay fe religiosa que nos une.

Y una pregunta interesante: ¿No es genocidio si se atenta contra el líder del grupo? ¿Acaso el líder no cohesiona? ¿Acaso el líder no es el que identifica al grupo? ¿acaso si se asesina al grupo no se puede pretender atentar contra la cohesión del grupo? Y no necesariamente implica el exterminar al grupo. Eso es una pregunta interesante, que dejó flotando en este ambiente académico de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Y cierro con esta frase del Embajador Mundial de la Paz, del Dr. Soto, que la hemos tomado en Colombia como el pensamiento que identifica la finalidad de los Foros Judiciales Internacionales, que se llevarán a cabo ahora el 22 de septiembre en la Universidad Libre de Bogotá, y que es el primero de una serie de foros que se realizarán en las principales ciudades del mundo. Y entiendo, porque así me lo ha comunicado el licenciado Francisco Guerra, que aquí ese Foro Judicial Internacional con estos magistrados de América Latina, y entiendo que con la UNAM, se llevará a cabo cabo también aquí en la ciudad de México, Distrito Federal.

Esa frase del Dr. Soto hace énfasis en la importancia de la educación fundada en valores; y su frase es: Es mejor educar para prevenir, que juzgar para castigar.

 

Muchas gracias.