Dr. Camilo Montoya | La Pena en la Justicia Transicional.

Dr. Camilo Montoya | La Pena en la Justicia Transicional.

Mi saludo cordial de nuevo para todos, vamos a disertar brevemente sobre la pena en el ámbito de la justicia transicional.

Es un tema importante porque la justicia transicional vincula diferentes conceptos.

Comisiones de la verdad, esquemas de investigaciones especiales, tribunales especiales, penas alternativas, reparación a las víctimas, pero de todas ellas el factor más preocupante en el caso colombiano es el de la pena, que pena se va a imponer, por eso se habla de varios modelos de justicia.

Existe una justicia retributiva, existe una justicia restaurativa y una justicia recreativa, la recreativa que es la tercera realmente en la américa latina no ha tenido aplicación, es una justicia como su nombre lo dice recrear, volver a crear espacios de encuentro entre víctima y victimario.

Una justicia con un espacio casi que con un alcance lúdico podría decirse, se ha aplicado en unos países de la américa septentrional, pero la primer de ellas que es la justicia retributiva es la que más hemos aplicado infortunadamente en el mundo entero porque hemos tenido la convicción de que la pena es una especia de vindicta, la pena como una especie de venganza, la pena como una especie de castigo, es decir hay que hacer sufrir a aquel que hizo sufrir a la víctima y la justicia restaurativa ya no solo se preocupa por enjaular al autor de la conducta punible sino que la justicia restaurativa considera que identificar al autor de la conducta y encarcelarlo es solucionar la mitad del conflicto, queda una parte del conflicto sin solucionar que es la reparación del daño.

Por eso el nombre de restaurativa, justicia restaurativa, porque la justicia es restaurativa en la medida en que uno restaura lo que ama, yo restauro un cuadro o una foto de mi abuelita porque la amo y la recuerdo, entonces la justicia restaurativa lleva ínsita una exigencia de amor, de preocupación por el otro, más que esa sed de venganza que caracteriza a la justicia retributiva.

Los fines de la pena, ¿Qué se persigue con la pena?, hay varias respuestas que se han dado, básicamente tres grandes respuestas, la primera se llaman las teorías absolutas de la pena, la segunda, las teorías relativas y las terceras son las teorías mixtas.

Según las teorías absolutas propias de la justicia retributiva la pena es un fin en sí mismo, siempre debe haber una pena, siempre hay que aplicar una pena, la pena es justicia, si no hay pena no habría justicia, es decir, eso lo defendió en su momento Hegel cuando decía el delito niega el derecho, la pena niega el delito y dos negación en logia equivalen a una afirmación, si yo niego el delito afirmo el derecho por ende con la pena se afianza y se afirma el derecho, esa es la tesis de Hegel que hoy en día la defiende Günther Jakobs uno de los padres del funcionalismo alemán.

Según esta teoría, al mal del delito hay que responderle con el mal de la pena, en cambio de las teorías relativas ya no ven la pena como un fin en sí mismo sino que identifican la pena como un instrumento para algo, una herramienta para algo, la pena es un medio para lograr un fin.

Entonces ya no se habla de pena justa sino que se habla de pena útil, ¿Qué voy a alcanzar con la pena?, y ahí viene el ámbito de la justicia transicional, tenemos que tener en claro que en la justicia transicional, yo no estoy juzgado un delito común y corriente, en la justicia transicional yo no estoy juzgado el homicidio en una riña ni la estafa del señor que le vendió el vehículo al otro.

En la justicia transicional hay que reconocerlo estoy juzgado violaciones masivas de derechos humanos, lo cual implica una especial gravedad, pero tengo que contextualizar esa justicia, más que un modelo de justicia, la justicia transicional es justicia contextualizada diría yo, en un contexto de un conflicto, en un contexto teleológico, ¿Cuál es esa teología?, ¿Qué se persigue?, no solo solucionar el conflicto, lograr la reconciliación más que el castigo, sino que también aquellas personas que se oponían al sistema ahora ya se someten a él, lo cual ya es un objetivo logrado en los temas de los fines de la pena en la justicia transicional, porque los que antes eran transgresores y opositores ahora reconocen explícita o implícitamente están reconociendo la legitimidad del estado, porque se están sometiendo a esa justicia estatal y ese también es otro logro y tiene que también tenerse claro que es una justicia que persigue una culminación de un proceso que es violento y bélico para que se culmine en forma pacífica.

Por eso las teorías relativas hablan de la prevención y la utilidad de la pena, y las teorías mixtas combinan la teorías absoluta de la justicia lo cual podríamos decir que el conflicto colombiano y la solución que le estamos impartiendo combina esas dos teorías, ¿Por qué justicia?, porque está no eludiéndose la pena, no se dice que va a haber una no aplicación de pena, va a haber una aplicación de pena, y eso es lo que dice la teoría absoluta, debe haber una pena, pero va a haber una pena con una teleología especial y con una alter natividad especial y ahí viene la teoría relativa.

En un estado social y democrático de derecho, doctores, tenemos que repensar la pena, la pena tiene que dejar de ser ese sufrimiento y mero castigo al procesado o al condenado, recuerden que adquiere la posición de condenado cuando se anuncia el sentido del fallo con posterioridad al juicio oral.

Pero hay que tener en cuenta que en un estado social y democrático de derecho por respeto a dignidad humana, la pena lo que debe perseguir es el crecimiento como ser humano del penado, y la reparación del daño en el caso de la víctima.

La pena solo debe imponerse si resulta necesaria, hoy en día se ha venido eludiendo el examen de la necesidad de la pena.

Hacemos el examen los falladores del subrogado penal del artículo 63 o del 64 y miramos si la pena supera los cuatro años de prisión, según la ley 1809 si supera los cuatro años de prisión, sencillamente la ejecutamos y no otorgamos el subrogado, es decir estamos presuponiendo la necesidad de la pena.

Ignorando que hay otras normas como el Artículo 34 del código Penal que dice que en ciertos delitos culposos cuando hay una relación entre víctima y el victimario el juez puede prescindir de la aplicación de la pena o ignorando lo que dice el 124 del Código Penal Parágrafo, cuando antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional, que decía que aquella mujer que abortaba producto de una violación, es decir había quedado en estado de gravidez como producto de una violación o una inseminación artificial no consentida o un trasplante de ovulo fecundado sin su consentimiento, que el juez podía abstenerse de imponer la pena.

Entonces miren que si hay un ámbito, hay un espacio que se abre cada día más para que el juez estudie la necesidad de la pena antes de imponer la pena, pero en el proceso de la justicia transicional no se quiere eludir la pena, debe haber una pena, otra cosa es que esta pena sea alternativa.

La pena excesiva, es violencia, la pena innecesaria atenta contra la dignidad del penado, y si la pena es tardía huele a venganza.

¿Cuáles son los componentes que se reconocen de una justicia transicional?, los componentes que se reconocen son por ejemplo las acciones penales adelantadas por tribunales especiales, en el caso de Colombia, se habla de los tribunales de paz.

Comisiones de la verdad que van a investigar sobre los abusos de estas violaciones de derechos humanos y van a proponer soluciones a ese problema para que se repare a las víctimas, programas de reparación tanto el daño moral, como el daño material que se ha ocasionado a las víctimas, restituirles sus tierras, identificar esos cadáveres, la ubicación de esos cadáveres; alguien podría decir pero eso paraqué, pero es que el ser querido quiere saber que pasó con su ser querido y donde se encuentra, la verdad como decía el doctor Soto en su conferencia es un componente imprescindible de la justicia.  

Tomé nota que el doctor Soto lo llama, “La verdad es el insumo de la justicia”  La justicia de género porque sabemos que la mujer es víctima masiva en estos conflictos por violación de sus derechos humanos, no solo la mujer civil, aún la mujer miembro de la guerrilla, es desmembrada de su hogar a temprana edad, forzada sexualmente, ultrajada sexualmente, entra en embarazo, tiene su bebé la separan de su bebé si no la obligan a abortar.

Es decir, hay una justicia, debe haber una justicia de género en la justicia transicional y un una reforma institucional que es necesario repensar la estructura en algunos países ocurre de la fuerzas militares, el poder la policía, el poder judicial, aquí se está hablando de crear unos tribunales especiales para esta justicia transicional y sobre todo conmemorar los museos, los monumentos públicos, los centros de memoria histórica de los que ha venido trabajando el doctor Soto en pro de ellos para que se recuerde a las víctimas, porque el que olvida puede repetir lo que olvida.

La justicia transicional entonces ya concluyendo doctores y doctoras, es un modelo de justicia pero contextualizado en una teleología que es perseguir la paz y la reconciliación.

Es un reconocimiento de la legitimidad del estado por parte de la guerrilla, lo cual es un logro también porque aquél a quien yo antes combatía ahora lo reconozco y me someto a él para que me juzgue, obviamente pues no me voy a someter para que me imponga una pena de prisión de 30 años, pero si me voy a someter para que me juzgue, pero es in contexto, es un sometimiento a la justicia estatal e implica la reinserción social, la cesación de toda actividad delictiva, para esto también el estado adquiere un compromiso porque a estas personas que van a entregar las armas hay que facilitarles también opciones sociales y reparación de las víctimas.

Que ha dicho la corte constitucional con relación a la justicia transicional, el marco de, jurídico para la paz que es el acto legislativo 01 de 2012, la corte constitucional ha abalado, lo ha declarado constitucional y eso es una buena noticia para la bella Colombia.

En agosto de 2013 y en agosto de 2014, la Corte Constitucional declaró exequible los artículos 1 y 3 de ese acto legislativo, pero también declaro la Corte Constitucional que ese marco jurídico para la paz no sustituye la constitución que era una preocupación muy alarmante par Colombia y finalmente dice la Corte Constitucional que para alcanzar una paz estable y duradera, es legítimo ven, lo considera legítimo, adoptar medidas de justicia transicional como los mecanismos de selección y priorización.

Brevemente, que son los mecanismos de selección en la justicia transicional, selección es seleccionar a aquellos cabezas de la organización que van a ser juzgadas, porque en la justicia transicional no se puede juzgar la totalidad de crímenes cometidos, es una característica, ni se puede juzgar a todos los perpetradores, nos tenemos que olvidar de la idea que vamos a tener los guerrilleros rasos en las cárceles, no cabrían en las cárceles con un hacinamiento carcelario como el que tiene Colombia, al igual que en toda la américa latina.

Entonces el proceso de selección, y el proceso de priorización, vamos a priorizar aquellas violaciones más graves de derechos humanos para justiciarlas, y vamos a seleccionar aquellos cabecillas que van a ser juzgados, a eso se refiere la priorización y la selección de la que habla la Corte Constitucional y que la está declarando legítima.

Parámetros que debería tener en cuenta el congreso según la Corte Constitucional a la hora de legislar, garantías para la sociedad y para las víctimas de que esas conductas no se van a repetir, es la garantía de no repetición, una selección y una priorización, ya lo explique, transparente, porque hay que mirar con qué criterios se van a seleccionar los casos que van a ser juzgados, por eso, eso no va ser político, eso va ser judicial, es un tribunal especial.

El derecho a la verdad más amplia posible, la verdad lo más transparente y diamantina posible, el derecho a conocer dónde están los restos de los familiares de las víctimas entre otros.

La Corte Constitucional le solicitó al congreso priorizar la investigación y la sanción de cuales delitos, ósea la Corte Constitucional ya le dio a Colombia herramientas sobre cuáles van a ser esos delitos sobre los cuales se va aplicar esa justicia transicional.

Ejecuciones extrajudiciales, ahí tenemos el caso de los falsos positivos, mal llamado falsos positivos, porque son ejecuciones extrajudiciales, tortura, desaparición forzada, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, el genocidio que no se puede excluir, es el crimen de crímenes, según la ONU es el crimen capital, y los crímenes de guerra cometidos de forma sistemática.

Culmino esta frase antes de citar la frase del doctor Soto, quiero señalar otra buena noticia para Colombia.

La Corte Penal Internacional ha abalado que en el ámbito de una justicia transicional se pueden aplicar penas alternativas, la Corte Constitucional exige que se apliquen penas, que se haga justicia y que se repare a las víctimas, el carácter alterativo de la pena es una cuestión que también la Corte Penal Internacional lo ha dejado alar dicho dentro del ejercicio de la soberanía de los pueblos sin que vaya a haber claro está, un remedo de proceso que es lo que no queremos en Colombia, que no vaya a haber un remedo de proceso para finalmente absolver o para finalmente dejar en la impunidad esas violaciones tan graves de los derechos humanos.

Cito esta frase del doctor Soto y con ella culmino “la paz que tanto anhela y necesita Colombia solo se puede construir sobre la base de la verdad, con una justicia pronta y eficaz cuyo objetivo primordial sea reparar a las víctimas y no solo castigar a los victimarios”,  muchas gracias.