Discurso en Foro Judicial Internacional “Nuevas Propuestas para la Prevención y Sanción del Genocidio” en Paraguay - Dr. Camilo Montoya Reyes

Discurso en Foro Judicial Internacional “Nuevas Propuestas para la Prevención y Sanción del Genocidio” en Paraguay - Dr. Camilo Montoya Reyes

Salón Auditorio del Palacio de Justicia
Martes, 18 de marzo de 2014
Asunción, Paraguay

Dr. Camilo Montoya Reyes
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas
Procurador ante el Tribunal de Colombia

“El genocidio como crimen capital”

 

Un cordial saludo al señor Embajador Mundial de la Paz, Dr. William Soto; agradecerle la invitación para participar en este Foro Judicial Internacional, primer foro (me he enterado) que se celebra en América Latina, y que es la antesala de muchos otros que muy seguramente, por iniciativa de la Embajada, se llevarán a cabo en las diferentes Cortes Supremas de América Latina.

Saludo cordial también al señor Ministro de la Corte Suprema, el Dr. Núñez, y a los demás miembros del presídium; y a cada uno de ustedes también.

Yo quiero inicialmente destacar algo que mencionaba el señor Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay. Es un orgullo para un país, que frente a su legislación doméstica, y al cotejarla de cara a la legislación internacional, pueda decir: “Mi país ha ido más allá de a donde se postula que debe llegar la tipificación del genocidio.”

Paraguay tipifica y sanciona el delito de genocidio con una parte muy humana que también la observo yo como criminólogo, y es la parte de la pena; porque más que la drasticidad en la pena, miren ustedes cómo está también la eficacia en la persecución. Y tenemos acá, que este Artículo 319 va más allá de la Convención, como señalaba el señor Ministro, porque en primer lugar incluye un grupo que no aparece protegido en la Convención, que es un grupo social.

Siempre hubo países en la ONU, que se opusieron a que se incluyera el grupo social como objeto de atentado constitutivo del crimen internacional de genocidio. Y Paraguay es ejemplo en la América Latina y en el mundo, porque protege a un grupo social; y no todo grupo social es un grupo étnico, no todo grupo social es un grupo religioso; ahí amplió el espectro de la protección punitiva frente a la Convención.

También encontramos que se habla de someter ya no a un grupo sino a la comunidad; y ahí está el Estado de Paraguay también ampliando la protección, porque no restringe el concepto de grupo: racial, étnico, religioso, sino que lo amplía también a comunidad; y es un concepto más amplio. Pero está ampliando, no para vulnerar derechos fundamentales, sino para prohijar derechos fundamentales. Esas son las ampliaciones que celebra la comunidad internacional; y yo como Procurador de Colombia celebro esa parte.

Habla también de someter a la comunidad a tratamientos inhumanos. O sea, que Paraguay le está diciendo a la comunidad internacional que no sólo será genocidio el someter al grupo a condiciones de existencia que puedan destruirla; porque se habla de destrucción física.

Bien señalaba el Embajador Mundial de la Paz, y lo reiteraba el señor Ministro de la Corte, que una cosa es el atentado físico, una cosa es el genocidio físico…; y por eso muchos critican el concepto, porque hablar de “genos” es pueblo, y “cidere”, “cidio”, es matar. Entonces se concibió el genocidio primigeniamente como un atentado físico, y se dejó por fuera el etnocidio, se dejó por fuera la humillación contra un grupo.

Así como una persona puede ser humillada, un grupo también puede ser degradado de su condición humana, como ocurrió con el pueblo judío cuando se les cerró sus sinagogas, cuando se les quemaron sus libros, cuando se asesinó a los rabinos como líderes religiosos que identificaban al grupo.

Entonces, la propuesta de la Embajada Mundial de Activistas por la Paz la celebro también, porque está ampliando el espectro de protección frente a un instrumento internacional como es la Convención, para que este ejemplo que ha seguido Paraguay no puede quedar al arbitrio de cada país.

La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio señala unos parámetros, es una exhortación, son obligaciones jurídicas, pero no sanciona la Convención. Es más, del 48 al 98 transcurrieron cincuenta años para que se creara un Tribunal permanente para perseguir y castigar la vulneración de los derechos fundamentales a través del delito de genocidio.

Después del 98, con el Estatuto de Roma (como bien han señalado quienes me antecedieron en el uso de la palabra), viene y se crea una Corte Penal Internacional, con personalidad jurídica; que no es una especie de apéndice de la ONU, sino que tiene autonomía propia, tiene personería jurídica internacional. Y es la primera vez en el mundo que se crea un Tribunal permanente; ya no para juzgar conflictos entre Estados, como lo hace la Corte Internacional de Justicia, que sí es un organismo de la ONU; ahora es para aplicar la responsabilidad individual.

Por primera vez se entra a regular internacionalmente la responsabilidad individual; a pesar de que el Juicio de Núremberg juzgó personas y condenó personas por la comisión del genocidio.

Entonces, siguiendo con este análisis para exaltar esa parte positiva de la regulación doméstica del Paraguay…; y lo hago con el permiso del señor Ministro de la Corte porque soy un extranjero, pero todos formamos parte de la gran familia humana.

El tercer punto habla de trasladar por fuerza o intimidación. ¿Ven? Ha ido más allá. Ya no habla del traslado forzoso, fuerza física, sino que Paraguay habla también de la fuerza moral; porque una cosa es la vis absoluta, que es la fuerza física, y otra cosa es la vis compulsiva, que es la fuerza moral, es la amenaza, es la coacción; y a través de la coacción, de la amenaza, también se puede cometer genocidio, gracias a la tipificación del Paraguay.

Por eso la preocupación de los doctrinantes, de nosotros los criminólogos, los tratadistas, que hoy la recoge la Embajada Mundial de Activistas por la Paz, para que esas iniciativas domésticas de la legislación de cada país latinoamericano no se quede simplemente ahí; es necesario modificar la Convención, es necesario que el parámetro general internacional sea amplio, para que no quedemos a la espera del buen deseo de cada país, como ocurrió con Paraguay.

Bolivia también va más allá. Bolivia llegó a considerar una masacre algo que dogmáticamente no puede ser un genocidio, porque una masacre elimina personas en forma indiscriminada, independientemente a la pertenencia a un grupo o no. Pero Bolivia va más allá, y considera una masacre como un genocidio.

Colombia también va más allá, porque Colombia tipifica el atentado contra un grupo político como genocidio. La persecución contra un grupo político es genocidio en mi país. Pero no puede quedar —reitero— al arbitrio de cada país, porque cada país es autónomo, cada país es independiente, es soberano, y la Convención señala parámetros generales, vinculantes, en el ámbito del Derecho Internacional.

El genocidio tiene unos Elementos dogmáticos, que se exigen para que se configure el delito. Todo delito puede ser visto desde dos ópticas: la óptica positiva, que es lo que yo veo, y la óptica subjetiva, que es lo que se conoce como la intención o el dolo específico.

En este caso del genocidio la parte subjetiva sería la mens rea. Los doctrinantes le llaman mens rea a la voluntad de destruir total o parcialmente a un grupo humano nacional, étnico, racial o religioso como tal. Es decir, por ser grupo lo quiero destruir; no a la persona por pertenecer al grupo, el atentado es contra el grupo.

Y ahí viene una crítica que siempre he formulado, que es en el sentido de que el bien jurídico del genocidio no debe ser exclusivamente la existencia del grupo. También se debe plantear como bien jurídico para proteger la identidad, pero también la integridad del grupo; porque muchas veces se puede atentar contra el grupo sin que necesariamente el mismo llegue a desaparecer; o sin querer lograr la desaparición del grupo se puede ocasionar una lesión grave a parte del grupo. La Convención lo reconoce, sin embargo afirma que es la desaparición del grupo. Pero cuando reconoce que parte del grupo se puede vulnerar, está reconociendo que también se prohíja, como bien jurídico tutelado, la integridad del grupo.

La parte objetiva del delito de genocidio entonces es lo que constituye la conducta o las conductas, taxativamente señaladas. Bien anotaba el señor Ministro de la Corte, no puede haber una interpretación extensiva, por eso es que el señor Embajador propone que se modifique la Convención, que se modifique el Estatuto de Roma; porque si se pudiera hacer una interpretación extensiva lo dejaríamos al ámbito hermenéutico, y muy seguramente las Cortes interpretarían de esa manera; pero no se puede hacer, porque en Derecho Penal hay un principio fundamental que es: lo odioso se restringe, lo favorable se amplía; y una tipificación es una criminalización de una conducta, y hay que interpretarla restrictivamente, porque es taxativa esa parte objetiva.

“Matanza, lesión grave, someter intencionalmente a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial.”

“Medidas destinadas a impedir los nacimientos,” que como bien se anotaba es lo que se conoce como el genocidio biológico. La esterilización, que comenzó practicando el régimen nazi cuando Hitler implantó a través de leyes la esterilización para los condenados por delitos sexuales; pero esa esterilización, que fue legal en la época del nazismo…; y esto lo anoto enfatizándolo, para dejar en claro la diferencia que tenemos que tener entre legalidad y legitimidad. Todo lo que Hitler hizo fue “legal”; primero, logró que se expidieran leyes cuando él se apodera del Reichstag, cuando él se apodera del Congreso, y cuando se hace nombrar primero Canciller y luego Führer.

Entonces vemos que no basta la legalidad. Los juicios de legalidad cotejan la conducta de cara a lo que está tipificado, pero los juicios de legitimidad desbordan los juicios de legalidad. Los juicios de legitimidad se hacen de cara a la eventual vulneración de un derecho fundamental. Todo lo que trasgreda un derecho fundamental…, y hoy lo anotaba el señor Ministro de la Corte en la reunión privada que tuvimos allí con los magistrados de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay; el Dr. Núñez anotaba: no se requiere la tipificación, es más, un derecho fundamental es fundamental, y lo que hace la Constitución es reconocer pero no crea el derecho. El derecho se torna fundamental cuando la Constitución le consagra una garantía para su protección; pero el derecho humano es derecho humano, y como tal es inherente, es inalienable, nace y pervive con la persona humana.

Entonces aquí encontramos esa parte de la actuación legal del régimen nazi, porque se dictaron leyes - hablaba del genocidio biológico para la esterilización; y eso se extiende luego, ya no a los delincuentes sexuales sino que se extiende a los sindicados o a personas señaladas de ser atávicas, a los que tenían taras mentales, a los que presentaban problemas genéticos; entonces se les llamó “vidas que no merecen ser vividas”, y ahí se empezó a mencionar esa tesis de que había vidas que no tenían el valor de una vida, y que como tal se degradaba su condición, y se podían eliminar: esterilización y abortos también, que fueron provocados.

Algunos autores critican el mismo término “genocidio”, les decía yo, porque el término “cidio”, de la raíz “cidere”, viene de “matar”, y se tuvo la convicción de que se mata solo físicamente; pero por eso aquí se pregona por la necesidad de que se tipifique (como lo hace Paraguay), el etnocidio, el genocidio cultural; porque a un grupo no sólo se le puede matar físicamente, sino que también se puede desintegrar al grupo y desaparece como grupo.

Los nexos culturales, invisibles pero muy reales, siempre estarán allí, cohesionando al grupo; la religión, la cultura, el idioma… El impedir que se use un idioma es algo sumamente delicado, y podría constituir contra ese grupo una forma de etnocidio o genocidio cultural; el impedir la expresión de su religión es una forma también de genocidio.

Entonces ahí está la crítica. Por ejemplo, el profesor Graven la formula, y dice: “no debe tener el genocidio una significación meramente particular, no la podemos limitar por sus medios; no sólo es un atentado contra la vida como vida biológica, es un atentado contra la vida como grupo cohesionado, y demasiado externa porque habla de exterminación”; exterminio, matanza, son términos más físicos, más ónticos, y menos deónticos, son términos más mecánicos, más físicos.

Además del genocidio como tal, la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, también establece la exhortación para que los Estados criminalicen, además del genocidio:

•La asociación para cometer genocidio. Además del genocidio, la instigación directa y pública a cometer genocidio. Lo que en Derecho Penal llamamos “determinador”, en la comunidad internacional la instigación a cometer genocidio.

Un líder político que se atreva a decir que un país debe ser borrado del mapa, está instigando públicamente y directamente a cometer genocidio.

•La tentativa de genocidio también, porque es un delito que puede quedar imperfecto; y hoy anotaba el expositor, Dr. Núñez, de que no basta que se mate a un número considerable de personas. Una sola muerte con la finalidad de exterminar a un grupo, puede configurar el delito de genocidio.

•La complicidad en el genocidio, teniendo claro que el cómplice no toma como suyo el delito pero presta una ayuda, una contribución al delito.

Bueno, las Convenciones de Ginebra (en alguna otra oportunidad hablaremos de ellas, el tiempo no da para eso), las cuatro Convenciones. Sólo señalaremos que es tener claro que los crímenes de guerra… ¿Por qué el genocidio no es un crimen de guerra? Porque el genocidio va más allá que un crimen de guerra. El crimen de guerra busca desarmar al enemigo, no exterminar al enemigo. Aun la guerra tiene que tener parámetros humanitarios, por eso las Convenciones de Ginebra; pero el genocidio busca exterminar a un pueblo. A Hitler le preocupaba más exterminar al pueblo judío que ganar la guerra.

Y los Tribunales que han existido para perseguir el delito de genocidio. Ha habido tribunales ad hoc, como el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, creado cuando se dan en 1993 las guerras yugoslavas, y lo crea la ONU en 1994. Pero son tribunales ad hoc, sólo tendrán vida mientras se investigue y se sancione esa conducta. En cambio la Corte Penal Internacional es un tribunal permanente, ya no es ad hoc.

Y tenemos también el Tribunal Penal Internacional, también ad hoc, para Ruanda, el genocidio de Ruanda en 1994, creado este tribunal por la ONU también.

Entonces, en conclusión, tenemos que el Derecho Penal Internacional persigue los crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, y el crimen de agresión.

El Estatuto de Roma, ya hubo ilustración por parte del señor Embajador Mundial de la Paz cuando proponía la reforma. No voy a insistir en el punto. Y el señor Ministro de la Corte Suprema, Dr. Núñez, también explicaba la conformación del Estatuto de Roma.

Hay también tribunales mixtos, como por ejemplo:

-El Tribunal Especial para Sierra Leona, creado en el 2002.

-El Tribunal Especial de Camboya, para el genocidio camboyano en el 2006, con el problema del régimen de la Kampuchea Democrática, de 1975 a 1979, contra los líderes sobrevivientes de los Jemeres Rojos, ese genocidio de Camboya.

Yo termino la exposición citando una frase que le escuché al Dr. Soto en una de las universidades de Argentina, donde enfatizaba en la importancia de prevenir a través de la Educación. La frase, tomé nota de ella, y es: “Es mejor educar para prevenir, que juzgar para castigar.”

Y con eso queda claro que por encima de cualquier tipificación de una conducta, es mucho mejor educar al niño para evitar castigar al hombre; y todos somos niños, porque siempre estamos aprendiendo. Los estudiantes de Derecho, los abogados, siempre estaremos estudiando, porque cada día hay mucho más por aprender, y cada día hay mucho más por hacer en pro del bienestar de la familia humana.

Muchas gracias.