Discurso “Aspectos dogmáticos del delito de genocidio” - Camilo Montoya

Discurso “Aspectos dogmáticos del delito de genocidio” - Camilo Montoya

FOROS UNIVERSITARIOS - EDUCANDO PARA NO OLVIDAR
El Holocausto, paradigma del genocidio

San José, Costa Rica
Jueves, 23 de enero de 2014

 

“Aspectos dogmáticos del delito de genocidio”

Dr. Camilo Montoya Reyes
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas
Universidad Externado de Colombia

 

Un cordial saludo al señor Embajador Mundial de la Paz, Dr. William Soto, a la Directora Internacional de la Embajada Mundial de Activistas por la Paz, Lic. Gabriela Lara, también al señor sobreviviente y ―como dicen algunos, otros autores― superviviente del Holocausto, el Dr. Israel Majchel, y también a la Lic. Jeannette Arias de la Corte Suprema de Justicia de este hermoso país; y a todos y cada uno de ustedes, colegiados, estudiantes, señoras y señores.

Es causa de honor el escuchar a una expositora de una país determinado, diciendo: “Este Artículo del Código no se ha estrenado en mi país.” Kai Ambos, Claus Roxin, y entre ellos también el padre del  Garantismo Penal, Luigi Ferrajoli, dicen que para conocer la violencia que se maneja en un Estado hay que leer el Código Penal.

Los psicólogos dicen: para conocer el nivel de violencia que se maneja en un hogar, hay que mirar cómo se reprende, por parte del padre, a los hijos. Hay hogares donde el padre reprende al hijo con una mirada de desaprobación, y esa mirada de desaprobación es suficiente para acicatear el espíritu de ese niño a actuar correctamente; y hay hogares donde se maneja un nivel de violencia al corregir al hijo; por eso está el delito de maltrato infantil, la violencia intrafamiliar; por eso estos autores dicen: es necesario mirar las penas que maneja un país para conocer el nivel de violencia que se vive en ese país.

Por eso yo también celebro que en Costa Rica, donde hoy precisamente la Embajada Mundial de Activistas por la Paz, con el auspicio y el respaldo y la colaboración del Colegio de Abogados de Costa Rica, abre estos Foros Universitarios; como ocurrió en México, como ocurrió en Argentina con la Universidad General Santander, como ocurrió en Bolivia con la Universidad Autónoma de Bolivia, Gabriel René Moreno, entre otros claustros universitarios; y como ocurrirá próximamente en Colombia también.

¿Por qué? Porque hay dos aspectos muy importantes. En primer lugar, es raro ver un país donde se diga: “Este Artículo no se ha estrenado”, y sobre todo un Artículo que tipifica un delito internacional, un crimen internacional, como es el genocidio. Y aparte de eso, que ese país diga que las penas que se establecen para ese delito, no son tan elevadas comparadas con el contexto internacional político criminal de otros países; y eso también es bueno; y es respuesta al escaso nivel de violencia que maneja Costa Rica, y es respuesta al nivel de respeto que maneja Costa Rica de los derechos fundamentales.

Entonces, más que hablar de los aspectos dogmáticos, porque la Lic. Jeannette Arias hizo una exposición muy clara y muy abarcadora, una sinopsis muy clara del tema, yo quiero hablar de algunos aspectos político criminales. Entonces iremos avanzando porque el tiempo también apremia, queremos escuchar a un testimonio vivo del Holocausto, que es lo que quiere la Embajada Mundial de Activistas por la Paz. Así como dicen los pensadores, que el tiempo que pasa es la verdad que huye… y el tiempo es enemigo de la verdad, porque el ser humano tiende a olvidar, al ser humano no le gusta pasar las páginas oscuras, pero eso es una manera de huir también de sí mismo; y por eso un testimonio vivo es de suma importancia, es un legado histórico para recordar, el derecho de los pueblos a recordar, a la memoria histórica, como lo recomienda la Organización de Naciones Unidas.

El delito de genocidio, como bien lo explicaba la Dra. Jeannette, es un concepto que viene siendo acuñado desde 1933, ese jurista judío polaco Rafael Lemkin. Dice: “Es necesario reprender acciones de exterminio, que están dirigidas contra las colectividades étnicas, confesionales o sociales”.

Noten cómo Rafael Lemkin no habla de colectividades políticas; y eso es una deficiencia de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, esa es una deficiencia del Estatuto de Roma; por eso los críticos, historiadores y tratadistas de Derecho Penal Internacional, dicen que el mundo perdió una gran oportunidad que tuvo con el Estatuto de Roma.

A pesar del avance que representa el Estatuto de Roma, el Estatuto de Roma copió ―duele decirlo― copió la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, no fue más allá; pero, lo dijo la Dra. Jeannette: Allá se tiene que llegar.

“Exhortación a la antigua sociedad de naciones (dice Rafael Lemkin) para que se elabore una convención que prohíba las ejecuciones en masa”.

Y en 1944 Rafael Lemkin acuña dos raíces etimológicas: una raíz griega y una raíz latina; la raíz griega “génos”, que significa ‘pueblo’; y la raíz latina “cide”, “cidio”, que significa ‘matar’.

Aquí se ubica básicamente desde el punto de vista físico, pero es otra debilidad de la Convención de la ONU para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. La Convención de la ONU se refiere más al genocidio desde el punto de vista físico, pero deja por fuera el genocidio cultural.

Al pueblo judío, escuchaba yo al Dr. Soto en la Universidad General San Martín en Argentina, cuando le explicaba allí al auditorio, que el genocidio también lo cometió Hitler cuando quemó las sinagogas, cuando asesinó a los rabinos, cuando les quemó sus libros; no como quemando sus pertenencias sino cuando le quemó sus libros, porque quería acabar con el legado histórico del pueblo judío, quería eliminar ese pensamiento judío; y eso es genocidio cultural. Y la comunidad internacional tiene que prestarle atención a ese tema.

Deja de lado también el genocidio político, los grupos políticos también deben tener tutela por parte del Derecho Penal Internacional.

Tribunal de Núremberg. Nace en 1945 la justicia de los vencedores sobre los vencidos, dicen algunos con desdén, pero de todas maneras se hizo justicia, al margen de la discusión que se pueda entablar respecto del tema de la legalidad; porque ustedes saben muy bien, aquí no estaban tipificadas estas conductas, pero se dio ese paso histórico (dejémoslo ahí por ahora).

1948 - Se da la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; pero antes tenemos también el Tribunal de Tokio, el Tribunal Penal Militar para el Lejano Oriente, que operó del ‘46 al ‘48.

Y ya propiamente hablando del delito de genocidio, como todo delito, tiene una parte objetiva, que es lo que se ve, y una parte subjetiva, que es lo que se quiere, lo que se piensa, la finalidad; algunos le llaman: elementos subjetivos adicionales al dolo; otros, como la Dra. Jeannette, le llaman: un dolo especial, un dolo directo, pero siempre tiene que haber una conducta dolosa, en este caso de un crimen de esta magnitud.

Primera parte, que es la parte objetiva, tenemos la matanza de miembros del grupo, conocido como genocidio físico, que se diferencia de la masacre en que la masacre mata indiscriminadamente a un número de personas, elimina un número de personas, mientras que en el genocidio se puede eliminar a uno solo y configurarse el delito de genocidio, de cara a la finalidad que se persigue.

Si la finalidad que se persigue es exterminar a un grupo o eliminar a un grupo o parte de él, estaríamos hablando de un genocidio, independientemente del número de víctimas, pero siempre y cuando se demuestre la finalidad.

Ahora, por eso se dice que el delito de genocidio debe también ser re-estudiado y re-pensado. El objeto jurídico del delito de genocidio, más que la existencia del grupo es la integridad del grupo.

Cuando la comunidad internacional avance en ese punto y entienda que el delito de genocidio no sólo prohíbe la existencia del grupo sino la integridad del mismo… como al ser humano: yo no sólo le protejo su vida, le protejo también su integridad física, su salud; y se atenta en el delito de genocidio contra la integridad de un grupo. Por eso se ha ido reconociendo que parte del grupo puede ser sujeto pasivo de este crimen internacional; pero el problema es delimitar qué tan numeroso tiene que ser esa parte del grupo, de cara al contexto general, qué representación tiene que tener ese grupo para que consideremos que ‘x’ número de víctimas constituye un genocidio o no constituye genocidio. El avance de la jurisprudencia al respecto es muy importante.

Lesión grave a la integridad, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción, encerramiento en guetos, marchas de la muerte. Aquí lo ilustraba la Embajada Mundial de Activistas por la Paz en ese video donde nos mostraba cómo Hitler había cometido genocidio desde antes de exterminar físicamente a la tercera parte del pueblo judío.

Y los elementos dogmáticos, siguiendo con la parte objetiva: toda la opción de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; es lo que se conoce como el genocidio biológico, la esterilización en masa. Qué bueno que Núremberg juzgó también a los médicos; el Tribunal de Núremberg juzgó también a los jueces que declararon constitucionales esas leyes; porque Hitler no actuó en contra de la ley, Hitler actuó amparado por la ley.

Por eso Luigi Ferrajoli dice que debemos diferenciar entre los juicios de legalidad y los juicios de legitimidad. Un juicio de legalidad es analizar el comportamiento de un funcionario de cara a un código, y eso puede ser legal; pero un juicio de legitimidad va mucho más allá, trasciende el juicio de legalidad. Un juicio de legitimidad exige el ponderar la conducta del funcionario de cara al respeto de los derechos fundamentales; ése es el termómetro real. Actuaciones legales pueden ser muchas, legítimas muy pocas; y por eso acá se dice que el genocidio biológico llegó a que se juzgaran a esos médicos que practicaron esa eutanasia con esos presuntos “discapacitados mentales”, con esos “enfermos”, y a esos médicos que practicaron la esterilización, so pretexto de avanzar en el campo científico de la Medicina.

Y el traslado forzoso de niños de un grupo a otro grupo, y obviamente niñas también. Aquí también la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, así como el Estatuto de Roma, y la Corte Penal Internacional, duele decirlo: se han quedado cortos, porque el traslado forzoso también se puede dar de adultos; y allá tiene que llegar la comunidad internacional, allá tiene que llegar la concepción político criminal del delito de genocidio.

Y la parte subjetiva, que es la voluntad de destruir total o parcialmente a un grupo humano. Esta es la clave también, entre otros ingredientes dogmáticos, para diferenciar al delito de genocidio de otra masacre o de otro atentado grave contra los Derechos Humanos.

Como les señalaba, se queda por fuera el grupo político y se deja por fuera el genocidio cultural.

¿Un genocidio se puede cometer asesinando al líder del grupo? ¡Una pregunta interesantísima! Si el líder cohesiona, si el líder une, eso es acabar con el grupo.

¿Y un genocidio se puede cometer cuando se atenta contra esa forma de expresión del pensamiento?, ¿un genocidio se puede cometer cuando se atenta contra esa forma de expresión del culto, de esa libertad religiosa? Ese es un tema que tenemos que re-pensar.

La Asamblea General de la ONU. Recuerden ustedes que tiene vigencia desde el 12 de enero del ‘51 pero no sanciona. La Convención de la ONU no sanciona porque no puede sancionar, es el ámbito del Derecho Internacional; simplemente establece obligaciones, inclusive no jurídicas para los Estados. Dice: “serán castigados.” Exhorta, apremia; y por eso los Estados miembros de la ONU están obligados a tipificar, a perseguir y a criminalizar esas conductas.

En 1949, producto del Tribunal de Núremberg, luego se dan las cuatro Convenciones de Ginebra para limitar la barbarie de la guerra; que las Convenciones de Ginebra básicamente protegen a los que no participan en el conflicto, y a los que están vinculados al conflicto, pero que ya no pueden seguir participando en él. En la primera parte, a los que no participan en el conflicto, tenemos al personal civil; y en la segunda parte, a los que participaron en las hostilidades pero ahora están al margen de las mismas, tenemos por ejemplo a los enfermos, a los prisioneros de guerra, a los heridos; el Derecho los protege. La guerra no está prohibida en el Derecho Penal Internacional, pero sí tiene que ser humanizada; es la humanización de la misma barbarie, pero lo ideal es eso, lo que dice Costa Rica: nuestra neutralidad frente a un conflicto.

Yo admiro y aprecio eso como extranjero, pero como miembro de esa sola raza que es la raza humana, la gran familia humana. Tenemos una sola nacionalidad: somos ciudadanos del mundo, y eso nos hace hermanos.

Protección a quienes no puedan seguir participando en los combates. Y el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la antigua Yugoslavia, que operó por creación del Consejo de Seguridad de la ONU el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.

Y el Tribunal de Ruanda para criminalizar y perseguir el genocidio de Ruanda. Les recomiendo a todos los que no la han visto, la película “Hotel Ruanda,” donde se capta desde el punto de vista fílmico esta realidad.

Y el Consejo en 1944 (lo señalaba también la Dra. Jeannette), primera condena por el delito de genocidio. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pese a tratarse de un Tribunal ad hoc; y esto sí se le abona a la Corte Penal Internacional. Es primera vez que tenemos con la Corte Penal Internacional un Tribunal permanente, que aplica el principio de responsabilidad individual; por primera vez, con el Estatuto de Roma, se puede perseguir individuos, ya no Estados, ya no sanciona Estados, ya no resolver conflictos entre Estados, sino que ahora perseguimos personas que cometan estos graves atentados contra los Derechos Humanos.

Allí tenemos el Estatuto de Roma. Entra en vigencia el 1° de julio del 2002, 139 países lo firman, 119 países se adhieren; y pasa a ser un Tribunal permanente, subsidiario, lo cual implica que actúa con carácter complementario. Si el Estado no investiga o no quiere investigar, o no puede investigar, o no puede investigar porque no criminalizó o no tipificó una conducta, ahí se activa la competencia de la Corte Penal Internacional. En cambio ese carácter subsidiario no lo tiene el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia o antigua Yugoslavia ni tampoco lo tiene, ese carácter residual, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda; esos eran Tribunales ad hoc. Ahora tenemos Tribunal permanente y tiene una personalidad jurídica internacional.

Ya tenemos tribunales mixtos también, como el Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), el Tribunal de Camboya para sancionar el genocidio camboyano (2006).

Y finalmente quiero terminar con una frase que encontré en el Manual escrito por el Dr. William Soto, donde dice y resume la importancia de la Educación: “Es mejor educar para prevenir, que juzgar para castigar.”

Muchas gracias.